徐爱国：论分析法学（下）

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1、徐爱国：论分析法学（下）

2、第1　三、主权论1，主权和独立政治社会的含义为了完成法理学范围界定的任务，奥斯丁说，要了解实在法的特征，就必须解释和分析“主权”一词，与之相关的“臣民”一词，以及与之不可分割相联的“独立政治社会”一词。在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即，既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时。那个明确个人或明确人类团体“并非“必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特

3、定社会（包括该特定优势者）是一个政治的和独立的社会。奥斯丁进一步说明上述特征：第一，这了使一个既定社会能够形成一个政治社会，其成员的一般人或大众必须习惯地服从一个明确和共同的优势者。第二，特定社会要形成一个政治社会，其成员的“一般大众”必须习惯性地服从一个明确和“共同”的优势者。换言之，其成员的“一般大众”必须习惯地服从“一个而且是同一个”明确的个人，或明确的个人构成的团体。第三，一个特定社会为了形成一个政治社会，其成员的一般大众必须习惯地遵从一个“明确”和共同的优势者。非明确当事人不能表示或暗示地作出命令，或不能接受服从和臣服；非明确团体不具有团体行为能力，或作为团体能作出肯定或否定的

4、举止。第四，从上述可知，要建立一个政治社会，其民众必须习惯于服从一个特定和共同的优势者。但是，为了使特定社会成为独立的政治社会，这个特定的优势者必须“不”习惯地服从另外一个明确的人类优势者。2，最高政府的种类首先，奥斯丁把最高政府的种类分为两种：一个人的政府和若干人的政府。在每一个可以称之为政治和独立的社会里，要么是个体成员中的“一人”占有了主权权力，要么是主权权力为个体成员的“若干”享有，但其数目少于构成整个社区的个人数。换言之，每一个最高政府要么是一个“君主制”（严格意义），要么是“贵族制”（该词的一般含义）。其次，奥斯丁的又把贵族制（该词一般含义）的政府区分为如下三种形式：寡头制，

5、贵族制（一词的特殊含义）和民主制。如果主权数与整个社会数的比例极端的小，最高政府被称为寡头制；如果该比例小，但不是极端的小，那么这个最高政府称为贵族制（特殊含义）；如果该比例大，最高政府被称为平民，或称之为民主。但是同时，奥斯丁也承认，这三种形式的贵族制（一般含义）很难精确地区分开来，或使用一种明显的方法去区分。一个人认为是寡头制的政府对另外一个人会是一个自由贵族制；一个人认为是贵族制的政府对另个人会是狭隘的寡头制。一个人认为的民主制在另一个人看来是少数人的政府；一个人认为是贵族制的政府在另外一个人看来是多数人的政府。而且，主权数与整个社会数的比例可能在系列微小级别中处于任何一个点上。3

6、，主权权力的限制奥斯丁认为，主权不受法律的限制。奥斯丁这里对实在法的本质特征（或实在法与非实在的区分）作了如下的表述：每一个实在法，或每一个简单和严格意义的法律，都是由一个主权人或团体直接或间接地为独立政治社会一个成员或若干成员设立的，其中那个人或团体就是主权或至尊。或换言之，它是由一个君主或主权体对其征服下的一个人或若干人直接或间接地设立的。既然于实在法的本质特征，于主权和独立政治社会的性质，所以严格意义的君主权力，或具有集体性质和主权能力的主权体权力，是不能受“法律”限制的。‘具有法律责任的君主或主权体’，‘从属于一个更高或优势主权’，或者说，‘负有责任的君主或主权体’，‘最高权力受

7、实在法限制’，这些说法本身就是一种矛盾。但是，奥斯丁承认，主权不受法律的限制并不意味着主权体的成员不受法律的限制。集体地看，或看其总体特征，一个主权体是主权，是独立的；但是分别地看，个人和构成主权体较小集体臣属于他们在其中为组成部分的最高体。因之，虽然该体不可避免地独立于法律或政治责任，但是构成该体的个人或集体可以受该体制定法律的合法约束。4，政府或政治社会的起源在这个问题上，奥斯丁反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”的理论。他说，社会大众对于政治政府的起源具有一种功利的观念，或者说，社会大众不喜好无政府状态。这在所有的社会都是共同的，或者对几乎所有社会都是共同

8、的。几乎每一个政府都产生于这种一般原因：政治政府形成于的自然社会的大众极切地想逃离自然或无政府状态。如果他们特别地喜欢他们所服从的政府，那么他们的政府与他们特殊倾向相一致。如果他们不喜欢他们所服从的政府，那么他们的政府控制和操纵了他们的憎恨。对于奥斯丁的主权说，我们可以作出如下评论：1，奥斯丁的主权论的渊源分析