关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点

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1、关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点关键词:职务侵占罪/主体/利用职务上的便利/劳务人员/单位内容提要:本文在对职务侵占罪主体范围界定的基础上，认为职务侵占罪与贪污罪中“利用职务上的便利”的含义是相同的，劳务人员不应一概排除在职务侵占罪的主体之外。《刑法》第271条第1款“其他单位”中的“单位”的确定，是解决其内部工作人员的犯罪问题。从保护单位财产的角度考虑，“单位”外延的认定可适当放宽。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。①根据《刑法》第271条规定，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者

2、其他单位的人员。但其具体范围如何，法律并未明确，且目前尚无相应司法解释，而学界对此问题也存有歧见。笔者认为，解决职务侵占罪在主体问题上所存的分歧，须厘清以下几个问题：第一，职务侵占罪的主体，是否包括国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员；第二，单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体；第三，《刑法》第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围应如何确定。一、思考前提——职务侵占罪主体范围之界定关于职务侵占罪主体范围问题，学界的争议集中表现在“职务侵占罪的主体是否包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员”问题上。对此，大致有肯定说和否定说两种见解。肯定说认为，职务侵占罪

3、的主体是公司、企业或者其他单位的人员，对职务侵占罪的主体进行所有制性质上的限制没有法律依据，即无论是非国有公司、企业或其他非国有单位的人员，还是国有公司、企业或其他国有单位的人员都可以成为职务侵占罪的主体。②而否定说则认为，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员。其理由是，由于我国1997年《刑法》仍规定有贪污罪，并且将国有公司、企业或者其他单位的工作人员以国家工作人员论，对于国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利侵占本单位的公共财物的，应按贪污罪定罪处罚。因而，从所有制性质上讲，职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位是指非国有性质的公司、企业或其他非国有

4、单位。③还有持否定说的学者认为，根据职务侵占罪“利用职务上的便利”的客观特征，能够在国家机关中利用职务之便的人员，必定是在国家机关中从事公务的人员。这样的主体若利用职务之便侵占本单位财物，构成贪污罪而不是职务侵占罪。④笔者认为，根据国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员的特点，将他们排除出职务侵占罪的主体，似乎并不合理，因为在国有企业、事业单位、机关、团体中，除了存在依法执行公务的国家工作人员以外，还有非从事公务的其他人员，例如直接从事生产、运输或者其他劳务性活动的工人、机关勤杂人员、个体劳动者、装卸工、国家机关的汽车司机、国有商店的售货员、国有企业的售票员、出租车司机等。他们显然不属于

5、从事公务的人员，实践中不能排除这些非国家工作人员利用职务上的便利侵吞本单位的财物行为的发生。而在1997年刑法修订之前，对于上述行为往往是依据1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，以贪污罪定罪处罚。因为上述《补充规定》将贪污罪的主体界定为“国家工作人员，集体经济组织的工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”，实践部门往往将上述国有单位的非国家工作人员归入其他经手、管理公共财物的人员的范畴。但是，现在《刑法》已经明确将贪污罪的主体界定为国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。上述国有单位中的非从事公务的其他人员，被排

6、除在贪污罪的主体之外，因此，对他们利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为显然不能以贪污罪论处。国有单位中非从事公务的其他人员利用职务的便利侵占本单位的财物的行为，毕竟也有别于一般的盗窃、诈骗或侵占行为，因为行为人客观上也是利用了职务的便利。⑤如果将上述人员排除出职务侵占罪的主体范围，其侵吞本单位财物的行为之定性将会遇到窘境。从现实来看，国有单位中的非从事公务的其他人员虽然不依法从事公务活动，而仅仅是从事劳务或其他工作，但由于他们在国有单位所从事的工作本身的性质，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共财物的职能。这部分人利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为，完全符合职务侵占罪的构成特征，应以职

7、务侵占罪定罪处罚。另外，基于对《刑法》第271条的法条规定之分析，也不能将国有企业、事业单位、机关、团体中不具有国家工作人员的身份的工作人员，排除在职务侵占罪的主体范围之外。依第271条第1款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪；依第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他