司法在法律、民俗与农村之间

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1、司法在法律、民俗与农村之间一、法律与民俗关系的再认识　　在中国，由于“国家权力借助于组织化逐步渗透到基层”，中国乡土的习惯、习俗被灌入了理性主义的实在法因素。这种乡土的习惯、习俗传统因能适应先前的环境仍被保留着，此种保留乃为国家政治服务，以方便国家权力于维持社会秩序之用，亦为“把民众对法庭的恐惧或单纯功利主义的利用这种传统心理，转变为自主参与的法律观念”。当习惯、习俗被纳入审判体系并制度化，这些传统的东西当然地成为了“国家法律”，并为国家强制力所保障实施，同时被制度化之习惯、习俗所带有了强烈的国家意志。　　王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上

2、讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”[1]，笔者同意这种看法，而且认为该种制度进程“是在传统社会接替，市民权利关系意识或权利观念的一种政治策略，并且政府的这种意图得以奏效”。但要注意的是，近代法律社会化的实践需要社会变动时期的法律发展的线索，以社会学之观念即为法律成为“国家法律”，政治所产生的作用不是必然，它只是一种可能性，一种影响社会法律发展的方向和总的趋势的可能性。当构成社会行为之个人行为乃行为者对目的之理性设计于对实现目的手段进行理性选择之结果，该种行为在行为人理性的指导下更能引发法律自觉的发展，此种发展为政治所无法左右。习惯、习俗在上升为法律制度时，被选

3、择使用，然而习惯、习俗作为社会行为，其必然以一种社会行为共有的、特有的规律发展着，而任何一项单一的因素仅为影响该社会行为发展之可能性之一。我们无法穷尽每一项因素，而只能对相似因素进行概括，而此种抽象行为本身又不能穷尽每一种因素之特殊性，因此我们只能总结它发展时影响它的力量，以探知此种真理性规律，而不断的接近它。　　习惯、习俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统（法律秩序）中的重要作用是我们不能忽视的。大量的学者的视野已不再停留在单纯的规则体系与制度的移植和建构上，而是开始回归或兼顾到了法的社会基础和现实环境，“注重本土法文化的研究，不仅仅关注国家这一层

4、面、关注单纯的国家行为（当今立法行为越来越成为单纯的国家行为，大量的立法工作是不加思考地抄袭了西方法学思想、法律体系和法典体例，而不考虑本国民众对有些立法接受的文化基础），而是将国家与‘乡土社会’作为自己关注的双重对象，且更加关注乡土社会的秩序、公正与权威，关注民俗与法律的互动与互补。”[2]，这是真正的研究的法律原则和精神的方法。研究习惯、习俗的运作模式和规则，从而使这种感受与经验形成方法论，避免法律家立法和普遍抄袭的现象，把到民众的认识和需要形成法律，才是最重要的，“法来源于社会生活，法的创造者应该是人民而不是法律家。”[3]　　二、法律与民俗的效用分析　　中国自改革开放以

5、来追求的是“政治国家”与“市民社会”两分的社会的结构，而在这一过程中，“市民社会”又被现实的分割成为“城市社会”（一定意义上的“市民社会”）和“乡土社会”，强大的“政治国家”、微弱的“市民社会”以及底蕴深厚的乡土社会之间形成中国社会“三元结构”的独特景观。[4]而要达到“政治国家”与“市民社会”两分的社会的结构，只有中国的城市化发展达到相当程度以后，“城市社会”和“乡土社会”才能被“市民社会”所统一。而目前由于政府追赶型现代化的影响和对发展的一些过于主观的认识，把城市化的发展赋予了一种国家盛衰之类的意识形态含义和道义价值，从这个意义上，我们不难发现中国提倡“城乡一体化”的社会学

6、和政治学内涵（在此笔者不便展开说明）。然而要实现“城市社会”和“乡土社会”的统一，是一个长期的过程。从法律层次而言，在“城市社会”和“乡土社会”这一矛盾体中，国法与民俗的并存，成为了乡土社会生活空间中解决矛盾的二元结构。　　民俗有两个基本的特征：1、在特定民间社会具有普遍的规范性；2、可以作为人们定纷止争的基本规范根据。我国乡土社会的民俗大体上有四种：习惯法、家族法、乡规民约和官方在乡民社会的非正式经验。由于国家力量的有限，不得不放弃在部分公共管理，而将其交付于一定范围的人，由其形成自治管理的模式。在二十世纪末期的中国，由于国家将大量的资源投入到了城市的建设和发展中，其对乡土社

7、会管理的相对放松，乡村社会事务除了在计划生育等和国家管理相关的事务多少有些强制“组织性”之外，更多的情况下则是处于一盘散沙状态。那么在填补因国家力量的有限退出而形成的管理真空的地方，自治成为了必要的选择，而自治的依据除了形成自治的条件规定，在自治的管理运作上民俗起了巨大的作用。　　那么民俗在作为人们定纷止争的基本规范时，与法律规范的冲突体现尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律主要是根据国际标准和全球化的要求而制定的。有学者认为国家法律对乡土社会的影响是相当有限的，笔者同意这种说法，