引人误解(09--5)

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1、第八章反不正当竞争法贵州师范大学法学院教授：谢海燕第八章反不正当竞争法（三）引人误解的虚假宣传行为请分析下列宣传是否合法：1、茅台酒，喝出健康来；2、本店经营全球最美的鲜花；3、本店辣椒制品一律不含苏丹红；4、本店经营正宗意大利进口皮沙发；5、某拥有文学博士学位的业主在其经营的药品生产企业广告宣传中称“本企业业主拥有博士学位”；6、某企业成立于1900年，最初经营啤酒业务，后于1987年转行生产计算机，其在2000年作广告称本企业为“百年老企业”；7、某店于2009年4月26日——30日将新品定价1800元/件；5月

2、1日起大肆宣传“迎五﹒一本店新品大降价，一律二折”；8、农夫山泉“每买一瓶农夫山泉，就为希望工程捐了一分钱”；9、某川辣面馆宣传“本店面食辣的足以让你口中喷出火来”；10、某化妆品广告“今年二十，明年十八”；案例1：“升高2000”虚假广告案广州南方面粉公司在江苏某电视台发布的“升高2000”广告称，“该产品适用于13至18岁发育期青少年，食用后94．6％的人3天后可长高1厘米，一个月后可长高3厘米，三个月后可长高6厘米，并获日内瓦国际医学认证”。经查，这个产品为普通保健食品，无增高功能，其不适宜人群恰恰是青少年。这

3、个广告严重欺骗消费者，性质恶劣，南京市工商局依法予以行政处罚。2：郭德纲藏秘排油央视“3·15”晚会爆出某减肥茶广告涉嫌虚假广告，为该产品代言的著名草根相声演员郭德纲一时陷入了舆论的旋涡之中。“3·15”晚会中揭露，郭德纲代言的产品经专家鉴定，与藏茶没有关系，该产品使用的商标正在受理尚未批准，该产品是其老产品易名后更换包装重新上市的，属未经批准的违规行为。晚会中还播出了一段该产品电视广告的原音：“郭老师，您这一次为某某做代言，请问您敢为自己的行为负责吗？”“当然敢了，这是关系到人身安全的问题，不能掉以轻心。”案例3：

4、刘嘉玲代言“SK－Ⅱ”刘嘉玲在观众中口碑一向不错，但是因为代言了SK－Ⅱ化妆品，她的名声也是一落千丈。该化妆品被国家质检总局查出含有违禁物质，刘嘉玲的公众形象因此受到了严重影响。不但如此，刘嘉玲还被消费者一纸诉状告上了法庭。一、引人误解的虚假宣传的概念（一）概念：指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。（二）危害：1、侵犯消费者利益；2、危害同业竞争者利益。二、构成要件主体：行为人

5、客体：商业关系方式：引人误解目的：获取不当的竞争利益讨论：判断主体；判断主体的比例；误解的程度。三、表现形式（一）商品质量的虚假表示（伪造或冒用产品质量标志；生产者、产地的虚假表示；制作成分、制作方法及有效期的虚假表示）（二）商品价格的虚假表示（虚假的或是短期性的原价）（三）引诱性广告宣传行为（全场商品3折起）（四）变相广告（不实推荐及不实担保）行为（五）不当的情感利用（父母－子女；教徒－宗教；农夫山泉）四、引人误解的虚假宣传的认定（一）认定的规则经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为

6、：1、对商品作片面的宣传或者对比的；2、不当夸张（注意：以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。愚人原则）。“快速苗条霜”案和“今年二十，明年十八”；“本店辣椒辣的让你口中喷火”的比较3、隐瞒重大事实（某农药制剂未标明“有毒”，且外包装和藿香正气水很近似，致文盲农妇误喝中毒致死案）4、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（纯净水案；“茅台酒，喝出健康来”）5、以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（意大利进口皮沙发；）6、将法定义务作为特定义

7、务进行宣传的。【本店面包绝对不含防腐剂（经检验确实不含）】（二）认定考虑的因素“广告就是合法的欺诈”。美国对何为虚假广告有两个确定标准：一个是愚人标准，另一个是合情合理的人的标准。1、日常生活经验；2、相关公众一般注意力；3、发生误解的事实；4、被宣传对象的实际情况等因素。探讨：对虚假广告罪中的“虚假”设定一个底线，即主观上以超出一般人的合理认知与判断为标准，客观上以行为人违反《广告法》、《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》而实施了对商品质量、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为为标准，主客

8、观相结合来加以界定。五、举证责任一般规定“谁主张，谁举证”（讨论是否合理？要否修正？）四、法律责任（一）行政责任：（1）停止发布；（2）更正广告；（3）罚款（二）民事责任发布虚假广告给消费者造成损失，广告主承担赔偿责任（无过错责任）；广告经营者、发布者，在明知或者应当明知的情况下，承担连带赔偿责任（过错责任）代言广告的主体，现行法律框架内，不承