论自由心证与法官自由裁量权

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1、论自由心证与法官自由裁量权无论是大陆法系还是英美法系国家，都对自由心证原则予以肯定，在德国。法律明文确定了自由心证原则，并在程序上以直接主义，口头主义和公开主义对其进行支撑，从而确保自由心证原则及其内容不会出现空洞化倾向。法国，，日本及我国台湾都以法律规定了自由心证原则。国外民事法律赋予法官自由裁量权，同时也通过相关制度建设对其裁量自由进行必要的限制以预防权力滥用。自由心证主义与法官自由裁量权是我国最近几年的热点话题，自由心证主义作为一项证据评价原则已为许多大陆法系国家所接受和采用，长期以来，我国学界的主流观点认为自由心证是以唯心主义和不可知论为基础，与我国

2、判断证据的指导思想、原则背离，盲目排斥，近几年，随着法治建设的开展，学者眼界的开阔，国内学者加强了对自由心证的研究，逐渐对它有了新的认识，对自由心证的合理之处也有了清楚的认识，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定>>第六十四条吸纳自由心证的精髓。在司法实践上，存在着超自由心证现象，由于多方面的原因，在我国实现现代意义上的自由心证还是有一定难度。自由心证与法官自由裁量权的关系紧密，在司法实践上两者出现的问题的原因有一定的相关性。一、自由心证和自由裁量权概述（一）自由心证概述自由心证源于法文LINTIMEVONVICTION，日本译为自由心证，具体

3、是指“在诉讼中进行事实认定之时，以审理中所体现的全部资料（辩论的全趣旨以及证据调查的结果）为基础，通过法官自由判断形成心证的原则。”自由心证有传统和现代之分，传统自由心证产生于古罗马时期，它的基本特征是法律对证据的证明力并不做出明确的规定，法官可以对证据的证明力进行自由独立的判断，从而形成自己的内心确信，进而将其作为裁判的依据。但法官心证形成的自由权在罗马帝国后期逐渐被削弱，到中世纪后期基本上被遗弃。1790年12月26日，法国的杜波尔向宪法议会提出了一项议案，自由心证的原则正式被提出来，法国最早重建了自由心证

4、制度，对大陆法系国家产生了广泛的影响，其他国家在法国自由心证制度的基础上，在防止自由心证被法官滥用方面进行了修正，传统自由心证逐步发展成为现代自由心证。传统自由心证实质上是秘密心证，法官心证的形成完全排斥外界的干扰和影响，过分强调法官的自由，法官可以不公开内心确信的依据，也可以不回答审判结果是怎样形成的，公众无法对法官的裁量进行任何监督。现代自由心证制度保留传统自由心证制度允许法官心证自由的合理成分，但否定法官单方面的自由，扩展了自由的外延，强调“对等的自由”，在保障法官自由心证的同时，注重保障当事人的权利。同时现代自由心证改变传统自由心证秘密心证的做法，将

5、法官心证的条件、过程和结果公开，具有更大的公开性以保障自由心证不会被法官滥用而破坏立法权，进而破坏法律制度。现在我国学者讨论的自由心证是指现代自由心证，是有限制的自由心证。从自由心证在各国发展的情况来看，它有两种不同的类型，一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证，一种是以消极的实体真实主义结合当事人主义为基础的英美型自由心证。“无论是大陆法系的典型代表国法国德国，还是英美法系的美国英国还是混合型结构的日本、意大利均规定了多种制度和原则，以保障法官形成心证时享有的自由不被滥用，同时确保结果最大程度上与客观事实接近。”=

6、489;对于我国法官自由心证的内容，学者有很大的争议，争论的焦点是法官是否对证据的资格和证明力都有判断的自由，其实在司法实践中，法官确实拥有两个方面的自由：一是对证据取舍和判断证据价值采用的思维方法的自由，即是法官享有判断某材料是否具有证据资格的自由：二是对证据证明力判断的自由，即法官对案件中的每个证据可以证明什么事实的自由判断。（二）法官自由裁量权概述法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，自由裁量权这个概念是由实证主义者提出来的。实证主义认为，当法官在遇到法律规则无法解决的疑难案件时，法官可以创制法律来解决法的空缺结构所带来的难题，这就是实

7、证主义所提出的自由裁量权。后来，法官自由裁量权这一概念在法学研究和司法实践中被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一的权威概念。陈兴良教授认为法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。《美国法律辞典》的解释:“自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。”᠉

8、3;根据宪政理论，权利结构包括国家权力和公民权利，法