遏制“身边人”腐败犯罪的达摩克利斯之剑论文

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1、遏制“身边人”腐败犯罪的达摩克利斯之剑论文引言2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，其中第十三条关于受贿罪的规定在立法上有了重大突破，将原来“斡旋受贿”的主体－－“国家工作人员”扩大至“近亲属”、“关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这些人通常并非是国家工作人员。此外，还改变了原来斡旋受贿“以受贿论处”的提法，明确规定了独立的法定刑。这一规定既突破了现行法律关于只有国家工作人员才能构成受贿罪主体的规定，又突破了最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》1关于

2、只有非国家工作人员与国家工作人员勾结..，伙同受贿，才能以受贿罪的共犯论处的规定。2从一定意义上说，这是将《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中原有的“斡旋受贿”逐步向《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）中的“影响力交易犯罪”靠拢，虽没有新增“影响力交易犯罪”这一罪名，但已开始借鉴《公约》第十八条3的相关规定，将惩治腐败犯罪的触角延伸至国家工作人员以外的人，从而加大对以“钱权交易”为特征的影响力交易犯罪的打击力度。鉴于《公约》规定的“影响力交易犯罪”范围广于《刑法修正案（七）》，且两者有诸多相似之处，然目前法律规定和学术界均未对此罪予以明确命名，4故为涵盖

3、原《刑法》第三百八十八条关于斡旋受贿罪的规定，笔者将此类犯罪暂通称为“影响力交易犯罪”，不是将其作为具体罪名，而是为了反映此类犯罪行为的基本特征。本文将以影响力交易犯罪构成要件中的犯罪主体为研究视角，通过国际国内立法的比较分析，对影响力交易犯罪主体进行实质分析与立法考量，进而对影响力交易犯罪主体的完善进行再思考。一、影响力交易犯罪主体的法律界定1、《公约》的主体界定《公约》把影响力交易犯罪主体界定为一般主体，包括两类：一类是公职人员，因公职人员具有因其职权或职务对其他公职人员产生影响的能力，包括（1）无论是经任命还是选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职

4、务的任何人员；（2）依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能的人员；（3）缔约国本国法律中界定“公职人员”的任何其他人员。5《公约》强调的是“履行公共职能或者提供公共服务”,..不注重行为人是否属于长期工作人员或临时人员、是否计酬以及本人资历，就行为人主体身份的认定，《公约》采取的是目前国际上比较通用的“职务论”。6另一类是其他人员，这类人员虽然不具有公职人员的身份和职权，但由于其与公职人员具有亲属、朋友、师生、老同事等特殊关系或利益，因而对公职人员的行为能够造成实质上的影响。这类人员所产生的影响力主要是非权力性影响力，一般基于以下

5、几种关系：工作关系；事务交往关系；血缘关系；感情关系；地缘、老乡关系等。7可以看出，《公约》对主体的界定横向上范围很广，在各国所能接受的最大程度下将各类型的腐败主体纳入管辖范围之内，成为《公约》的一大特色。8同时，《公约》规定的影响力犯罪主体，既可以是实际具有影响力，也可以是被认为具有影响力，既包括具有影响力的主体，又包括借用影响力获利的主体，具有双向性的惩罚特征，因此，《公约》对主体的界定在纵向上范围也很广。2、国内立法的转化目前有关影响力交易犯罪主体的界定，主要是原《刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿主体和《刑法修正案（七）》第十三条新增的几类主体：（1）国家工

6、作人员《刑法》第九十三条规定的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体、其他国有单位9中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位、其他国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体、其他单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。虽然我国《刑法》规定的“国家工作人员”范围较以前有了一定的扩充，但因为《公约》强调“履行公共职能或者提供公共服务”，不注重行为人是否属于长期工作人员或临时人员、是否计酬及本人资历，因此《公约》中规定的“公职人员”范围比我国《刑法》所规定的“国家工作人员”范围要大。（2）

7、近亲属关于近亲属的范围，我国刑事诉讼法第八十二条10的规定与民法通则的司法解释11是存在矛盾的，不仅如此，还与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条12的规定相矛盾。目前尚未出台相应的司法解释予以明确，但考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿犯罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，13笔者同意赵秉志先生的观点，认为刑事诉讼法规定的“近亲属”范围过窄，与我国传统的亲属观念不甚符合，亦缺乏现实合理性，因此影响力交易犯罪中“近亲属”的范围应予适当扩大，以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意