知识经济时代的习惯法问题论文

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1、知识经济时代的习惯法问题论文.freelan说：“成文的法律是一个不可捉摸的神秘系统，可能与法律的实际执行相去甚远。故实际执行的规范才是操作系统。法理课的目的就是从不同角度比较、衡量神秘系统和操作系统的差异。”3因此，美国法学院研究的法律理论并不主张立法理性根据“纯理论”编造作为“神秘系统”的成文法，或者根据“神秘系统”评判“实际运行的法”-作为“操作系统”的习惯法。而且，美国“实际执行的规范”-主要是法院习惯、行政执法习惯-有独立于成文法之外的发展逻辑。本文认为：习惯法的重要性会越来越大。在现实生活中，真正发挥作用的将主要是习惯法。其原因如下：（一）各国

2、应当扩大直接民主孙中山曾经指出：西方的立法权、行政权、司法权制度仅用于保护间接民主。他主张中国应当另外确立考试权、监察权制度，从而保护直接民主。他用自然理性构想的直接民主制度并没有经验依据。在经验世界，直接民主仅有一种存在方式：习惯法制度。它能够使私人的主张直接成为法律。它通过维护自生自发秩序实现这一民主过程。实际上，自生自发秩序一直主导着社会变迁进程。例如：氏族社会早期的普选制和后期的私有制、古罗马共和国的代议制都没有受什么理论指导。它们基本上是自生自发的社会秩序。自生自发秩序就是一些习惯所确立的秩序。这些习惯主要是介入利益纠纷的私人、分配利益的“非立法

3、权威”在互动中创立的，与立法人员的预先设计毫无关系。例如：刑法中的沉默权制度、保护儿童玩耍权利的制度、隐私权制度、用民事规则分配水资源和保护水环境的美国水权制度、美国的言论自由权制度主要是法院习惯创立和发展的。离开法院使用的习惯法，成文法几乎毫无用处。美国的专利制度更是依赖习惯。这些习惯主要是法院裁判习惯（数以千计的判例）、USPTO审查习惯。对于依靠美国专利制度掌握一门职业技术的人而言，美国成文法几乎无用。关键问题在于，上述各类习惯中的规则的产生方式非常奇特。它们主要先由一些私人提出来，然后被“非立法权威”提炼、选择和确认。由于习惯法主要来自私人主张，而

4、不是立法者的编造，所以它维护了直接民主。随着经济技术复杂性的提高，私人权利吁求会越来越富于多样性、时效性。这种情况下，各国可能扩大直接民主制度，提高法律回应社会变迁的能力。目前看来，扩张习惯法，这将是各国扩大直接民主的唯一途径。（二）立法者知识有限1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。尽管多数法案是议员中的医学专家撰写的，但是其中的漏洞仍然很多。个别法案几乎是不会产生社会收益的胡编乱造。截至2002年年末，美国国会还审议了S.2067、S.376、S.377、S798RS、S.990、H.R.850等多个数字通讯加密法

5、案。实际上，多数国会议员根本不懂得他们力图管制的加密工具。尽管立法争论不多，但是没有任何一部法案最后获得“两院通过”。1999年至2002年，美国国会中出现了21部管制人类克隆技术的法案。目前，它们都没有获得“两院通过”。调查显示：美国立法者中，至少50%的人对体细胞核移植技术一无所知，绝大部分人不知道三大遗传定律。这种情况下，美国国会通过管制生物技术的法案，这相当于不负责任的“立法冒进”。为此，2003年，美国参议院通过了创立“全国生物技术周”、“全国生物技术月”的法案。每年这两大“节日”中，总统、国会都要参加生物技术的学习会。这样，美国国会的生物技术立

6、法能力才能得到提高。实际上，无论怎样学习，立法人员都没有能力及时回应经济技术的变迁。在立法机构之外，广大的专业人士更清楚什么样的游戏规则会更合理。这些专业人士相互磨合着确立的新习惯能够成为统治社会的良法。例如：对基因片断签发专利的制度产生于专业人士的“私人权利吁求”。1991年，美国科学家Venter第一次提交EST专利申请。这个申请引起了轩然大波。例如：人类基因组计划的主席、诺贝尔生物学奖获得者-JamesD.cDougall曾经主张美国放弃民主制度，其原因在于：民主的最终结果是“低劣血统”在数量上胜过“最佳血统”，并最终控制国家机器。他建议废除选举权的

7、平均主义，按照人的生物学差别建立等级制度。个人的政治权力应当取决于其所在的生物学等级19.尽管民主国家普遍拒绝上述主张，但在很多时候，拒绝公众意见确实是明智的。例如：二战后对朝战争期间，美国共产党在国内制造的罢工、反战运动严重损害了美国的经济安全。当时，权威机构做的一系列民意测验都表明：绝大多数美国民众认为美国政府应当宣布共产党为非法组织。然而，杜鲁门总统认为：这种解决当下问题的一时之需会侵害美国民主制度的基础，使美国不能长治久安。后来的事实也证明：美国人通过承受小的错误避免了更大的错误。上述政党政策问题上，美国大部分民众并没有比美国总统更发达的判断力。但

8、是，平庸的人也能造就良好的法律。笔者考察过美国的生物专利制度、言论