日本宪法保障制度设计的不同思路

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1、交大法学ＳＪＴＮｏＵ．Ｌ１ａｗ（２０Ｒ１ｅ７ｖｉ）ｅｗ日本宪法保障制度设计的不同思路季卫东目次一、宪法审判成为战后法制改革的原动力（一）欧陆成文法体系下的宪法保障机制（二）在“大津事件”与“大逆事件”之间摇摆的日本司法权（三）通过美国式违宪审查加强司法权的独立和威严二、建立奥地利式宪法法院的佐佐木提案（一）战后宪法革命与司法体制改革（二）佐佐木改宪草案７８条的模式（三）松本改宪草案显露出日本官方对违宪审查的消极态度三、麦克阿瑟草案关于有限司法审查的奇特设计（一）美国占领当局的基本立场：必须确保新宪法的刚性（二）有限司法审查制的设计方案（三）司法审查与议会

2、监督相结合的普遍性意义四、全盘接受非集中型宪法审判的美国模式（一）司法审查的“民主集中制”（二）关于“统治行为”与“立法不作为”（三）从能动司法到司法消极主义五、世纪之交向集中型宪法审判模式回归的倾向（一）宪法法院之议的复活（二）导入德国模式或者混合模式，还是改良现行司法审查制度？（三）政治博弈将决定混合模式的前景和组合方式摘要本文以日本战后法制改革的历史经验为线索，考察和分析了对宪法实施监督的不同观点以及各种制度设计方案。从集中型违宪审查的奥地利模式和德国模式，到非集中型违宪审查的美国模式，还有结合法院和议会两种监督机制的混合模式，都曾经成为日本法律界斟

3、酌和比较的选项。因为政治体制、文化传统以及制度配套条件等因素的影响，美国式分散违宪审查制度在日本实施的效果没有达到预期目标，导致司法消极主义伸张，所以近年来日本开始重新考虑设立宪法法院之议。关键词非集中型违宪审查司法消极主义宪法法院宪法审判的混合模式上海交通大学凯原法学院教授、法学博士。【为了避免日文汉字与中文汉字的混乱，本文在全部注释中的日文部分添加了下划线。】·２９·交大法学２０１７年第１期一、宪法审判成为战后法制改革的原动力现代法治秩序的基础是立宪政治。因此，怎样维护宪法的尊严和最高效力就成为一个至关重要的问题。为了维护宪法的权威、保障基本人权不受

4、侵犯，必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象———对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊，给争论的持续和花样翻新提供了前提条件以及层出不穷的契机。（一）欧陆成文法体系下的宪法保障机制概而论之，在欧洲大陆法系，宪法保障机制主要包括以下三个方面：（１）对宪法的修改必须满足特别多数的要件（例如议员总数三分之二以上的加重多数），甚至必须通过特别程序（例如设置特别的

5、议决机关、采取两次审议投票制或者全民公投制），因而比一般法律的修改更困难。（２）对国家的紧急事态备有各种限制权力滥用的制度（例如明确采用紧急措施的场合、生效的范围以及坚持合宪性原则的事项）以防止宪法体制遭到破坏。（３）设立宪法审判机构，并赋予比通常维权功能更强的违宪审查功能。这第三种宪法保障机制主要是在第二次世界大战之后才发展起来的。在１９世纪的欧洲大陆，人民主权学说导致国会至上的观念，社会的基本共识是审判机构必须严格遵循法律规定，因此严格的法律实证主义支配着宪法保障的制度安排。但是，德国纳粹法制的教训却使这样的普遍观念发生了剧烈动摇。随之而来的是，通过法

6、院让所有立法都从属于宪法的思路逐步得到多数人的支持。其结果是宪法的可诉化以及宪法审判成为各国经济社会乃至法律制度重构的驱动装置。这种司法性宪法保障或者宪法正义（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｊｕｓｔｉｃｅ）的本质在于法院不仅可以对条文进行解释，而且还能对立法的有效性进行判断，从而可以加快制度变迁的进程。战后日本的宪法保障也经历了同样的转折，并出现了不同选项以及围绕取舍抉择的争论。（二）在“大津事件”与“大逆事件”之间摇摆的日本司法权日本明治宪法（１８８９年制定）的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还是被当作政治机轴，臣民的基

7、本权利只在法律承认的范围内有所保障。〔１〕在相当程度上可以说，明治时代的日本主权其实在君而不在民。根据明治宪法第５条，制定法律是天皇统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行使也缺乏必要的制约。不过该宪法第５８条规定保障法官的独立性，另外，以著名的“大津事件”（１８９１年）〔２〕为标志，职业法官通过行为抵〔１〕详见牧英正·藤原明久編『日本法制史』（东京：青林書院、１９９３年）３４５—３５１頁、稲田正次編『明治国家形成过程的研究』（东京：御茶の水书房、１９６６年）、稲田正次『明治憲法成立史的研究』（东京：有斐閣、１９７９年）、安田浩·源川真希編『明治憲

8、法体制』（东京：东京堂、２００２年）。〔２〕１８９１年５月１１日，