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1、知识产权法体系重构初探论文关键词:知识产权;支配权;合理使用;权利穷竭;商标权的禁止权内容提要:尽管知识产权法属于民法的一部分,但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。由于缺乏历史给养的长期积累和高度抽象的理性思维,再加上国家之间利益争斗因素,现有知识产权法体系还很不完善,其理论基础极为脆弱。本文从辨析知识产权与支配权的关系着手,探索性地提出知识产权的核心权能是“控制性传播权”,从而全面概括著作权、专利权、商标权等知识产权的权利内容,进而以此为基础力图对知识产权法体系加以重构。一、重构的理由——现有体系乃非理性的产物1.现有知识产权法体系乃非理
2、性的产物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念,规则的制定乃就事论事,不具有普适性;二是规则的制定掺杂着国家之间利益争斗的因素。知识产权法虽属于民法的一部分,但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。就大陆法的民法体系来看,可谓逻辑严密、体系完整,其主要得益于两个方面的要素:历史给养的长期积淀;高度抽象的理性思维。而这两者正是现有知识产权法体系所欠缺的。罗马法在经过长期的历史沉淀之后,..毕业最终为以抽象和逻辑思维见长的德国法学者所吸收,并通过诸如法律行为等一系列高度抽象的概念发展成为逻辑严密的潘德克吞体系。但知识产权乃新生事物,在经典的五编制潘德克
3、吞体系中,德国民法学者并没有为其量身打造有关的规则、制度。近两三百年知识产权的发展历程从某种意义上说其实也是“摸着石头过河”的历程。一方面,其体系的建立从一开始就缺乏深厚的理论基础,不象民法上的物权、债权等已经过一千多年的理论积累;另一方面,社会经济的发展又迫切需要知识产权制度。因此,在缺乏理论指导和给养的情况下,知识产权法只能是亦步亦趋、蹒跚前行,其间还掺杂着不少国家之间利益争斗的因素。①相比较而言,民法理论的发展就纯粹多了。2.非理性的表现。基于上述原因,现有知识产权法体系还很不完善:理论基础很脆弱,建立其上的体系自然也不牢靠,问题很多。笔者认为
4、,其中核心问题是“知识产权是什么权利”。这一问题在现有体系中似乎已有了答案,但事实上,所谓的“答案”中问题还不少。以著作权法为例,其第10条是回答“著作权是什么权利”这一问题的。笔者试分析如下:问题一,为何所列的某一种具体权利内容不能适用于所有的作品?就所有权来看,其各项权利内容——占有权、使用权、收益权、处分权是普遍适用于所有的有体物的,而著作权法第10条所列各项权利内容则多半具有很强的针对性,仅适用于某一类或几类作品。比如,翻译权、广播权对于美术作品而言有何意义?音乐作品的作者又何需展览权、摄制权?问题二:为何著作权的各项权利内容之间彼此界限不清
5、,逻辑关系混乱?比如,放映不就是一种机械表演吗,有了表演权,放映权是否是画蛇添足呢?又比如,摄制本为诸多改编方式之一种,将其单列出来与改编权并列意义何在?问题三:为何著作权的权利内容需要“与时俱进”随时面临被修正的危险?信息网络传播权入法即为适例。问题四:为何法律明确规定了权利内容,但却又无法实现有效的法律规制?例如,复制权,是著作权人享有的“将作品制作一份或者多份的权利”,未经其同意他人不得复制其作品,否则便为侵权。这是现有立法的规定。比如,某人很喜欢毛主席的诗作《长征》,于是每天练字的时候都抄写二十遍。此种行为当属于“复制”无疑,可问题是该人难道
6、就侵犯了著作权人的复制权吗?是否真有必要先把此种行为定性为侵权然后再借助“合理使用”制度来自圆其说呢?“复制权”的表达方式又如何能将上述行为与不法商家的盗版复制行为加以区分呢?又如,发行权,乃“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可是,现实生活中大量存在着未经著作权人许可的发行行为,比如张三买了一本书,卖给李四,李四又将书送给王五,这些行为从常识上就能判断是合法行为，可是发行权的概念却不能给出合理的逻辑推论结果于是“权利穷竭”规则又应运而生。“摸着石头过河”,由此可见一斑。二、重构的基础—对知识产权核心权能的概括1、知识产权是支配权吗?毫无疑问,
7、研究私权属性的知识产权不能脱离民法的理论土壤。民法理论上,权利根据作用的不同可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。一直以来,笔者在构思抽象知识产权的核心权能时都是以物权为参照,同许多知识产权学者一样,笔者也认为知识产权当属于支配权。以此为基础,笔者试图概括出知识产权的各项权能。但是，由于“知识财产”的物理属性乃“有形无体”。因此，从支配权的角度来定义知识产权，困难就表现在知识财产“占有”“收益”的不可控制，“处分”的抽象，“使用”方式的无限可能，尤其是无限可能的使用方式又不都属于知识产权法意义上的“使用”范畴。然而..毕业，笔者近来又思考：是否我们研
8、究的出发点错误了呢？知识产权果真是支配权吗？引起笔者注意的是，物权与知识产权在权利实现方式上存在巨大差异。传
