试论建立和完善我国违宪审查制度的理论思考论文

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1、试论建立和完善我国违宪审查制度的理论思考论文..论文摘要：宪法是人权宣言的保障书，制定一部符合国情、形式完备的宪法固然很重要，但更重要的是监督与保障宪法的全面贯彻与执行。违宪审查是保障宪法实施的有效措施，许多国家都非常重视违宪审查体制的创新与完善，世界各国司法实务界存在着三种比较有代表性的违宪审查模式。通过这些模式的比较分析可以为中国违宪审查制度的建设和完善提供可参考的思路和对策。论文关键词：宪法；违宪审查；宪法监督20世纪以来的中国处于时代的不断变迁之中，每一次社会转型都伴随着观念的嬗变和利益的整合。宪政意识的树立唤醒了

2、沉睡已久的公民权利意识，然而违宪审查制度的缺位却又成为横亘于理想与现实之间的“喜马拉雅山”，一时间难以逾越。本文将通过对违宪审查制度的考察..，提出一些个人的观点和建议。一、违宪审查模式的比较法研究违宪审查指具有违宪审查权的机构，对特定的规范性文件或特定主体的行为进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。它的目的在于保障宪法的真正实施，内容包括违宪审查主体、审查对象、审查程序及制裁结果等。1787年美国的联邦宪法是世界上第一部全国性宪法，但在这一宪法中并未提及“违宪审查”。这一制度是在1803年联邦最高法院审理马伯里诉麦

3、迪逊案的判决中开始出现的。当时任该院首席大法官马歇尔认为：“应该强调的是，司法部门的职权在于确定法律是什么。将规则适用于特定案件的人必须要阐明和解释该规则。如果两项法律相互抵触，法院必须判定两者的效力”。为保护宪法，维护宪法权威，应由谁来审查特定组织和个人的行为合宪性呢?这是所有制定宪法的国家都必须考虑的问题。纵观西方的违宪审查模式，以审查主体为标准，大体上可以分为三种类型：1．立法机关审查模式。其始于英国，英国人认为议会是最高的权力机关，由人民选举产生的民意代表机关有权对任何法律解释、监督和实施，行政机关、司法机关都要遵

4、循立法机关制定的法律。戴雪在《英宪精义》一书中精确地表达了议会主权的英国观念，他把英国宪法的根本特点归结为“议会主权”，其含义为：“议会有制定和不制定法律的权力，英国法不承认任何团体或个人有推翻或废止议会立法的权力”。换言之，议会至上，统治一切。议会除了“不能把男人变成女人，不能把女人变成男人”以外，什么权力都享有。因此，立法机关享有制定法律和修改法律的全部权力。英国属于典型的权力机关审查模式。这种模式的优点在于可以保持权力机关在国家机关体系中的最高地位，保证宪法监督的权威性和准确性。但在实践中，这种模式注定流于形式，原因

5、在于：(1)理论上的质疑：议会本身就是立法机关，在通常情况下其所立之法一旦通过就必然被它认为是合宪的，再由它自己负责审查所立之法是否合宪，就丧失了违宪审查的必要性；(2)实践中的可行性：议会主要以会议的形式行使职权，如果单纯依靠议会来做一切审查工作，违宪审查势必不能很好地落实。所以，目前只有很少国家仍采用这种制度。2．司法机关审查模式。由一般法院进行违宪审查的模式，以美国为典型代表。在美国的司法审查制度下，宪法存在于整个司法系统，与普通的司法审查并无本质区别。普通法院违宪审查模式的优点在于，公民的基本权利在遭受侵犯以后可以

6、在各级法院得到及时而有效的救济，在一定程度上起到了制约立法和行政机关的作用。但其一出现就招致各方的批评，至今一些疑点尚未消除。(1)合法性问题：由司法机关行使宪法解释权、司法审查权，实际上使其拥有了部分修宪权，侵犯了权力机关的修宪权；(2)合理性质疑：就美国的违宪审查实践来看，也不难看到联邦最高法院法官的专横和阻滞社会进步的影子。如1918年的哈默诉达格哈特案(即著名的童工案)、1935年的谢克特家禽公司诉合众国案以及1936年合众国诉巴特勒案。因此如何防止司法能动主义的扩张是实行司法审查模式国家必须解决的问题。3．宪法法

7、院审查模式。奥地利规范法学派代表人物凯尔森最早提出了这种模式的构想，1920年奥地利首先设立了宪法法院，开创了专门机构审查模式的先河。在宪法法院制国家，宪法法院既能行使抽象审查权，还能受理宪法控诉，兼具了议会型和普通法院型违宪审查制度的优点。而且违宪审查权由一个机关行使，保证了违宪审查权的统一。此外，涉及公民宪法权利受侵害的案件由专门机构审查，突出强调了基本人权的保障问题，有利于增强公民和政府机关的权利意识和宪法意识。不过，尽管宪法法院型审查制度兼具了上述两种模式的优点，但在一些方面还存在着不完善之处。例如：和普通法院型审

8、查模式一样，宪法法院型审查也缺乏理论依据，不符合权力分工原则；其次由于宪法法院不采取司法审级制度，实行一审终审制，缺乏有效的制衡因素。在实践中宪法法院组成人员往往来自总统的任命，这样在裁决中就不可避免地受到政党和国家政策的影响。二、违宪审查制度的中国适用问题(一)现状考察自从2001年8月13日，最高人