论职务犯罪的预防

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1、论职务犯罪的预防谷红进（1980—），男，汉族，河北保定人，厦门大学刑法硕士研究生，主要从事刑事法研究。（厦门大学厦门361005）[内容提要]本文以职务犯罪的含义为出发点，通过预防的理念、立法的完善、以及体制的改革等三个方面，介绍了如何确保刑事法制更好地保障中国社会转型的顺利进行，为构建法治社会提供稳定的基石。[关键词]职务犯罪预防法治职务犯罪是指国家工作人员或其他从事公务的人员不尽职责、滥用职权、贪污受贿，侵害国家机关的管理活动，侵害职务行为的廉洁性，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。[1]职务犯罪涉及社会各个领域，决定了预防工作的复杂性和艰巨性。职务犯罪是人类社会发展到一定阶段的

2、产物，是社会公共权力在私心变动之下的异化，是国家公职人员利用便利非法获取利益的行为。当今社会职务犯罪如同瘟疫一般蔓延于全球，其社会危害涉及政治、经济、文化和社会生活，对于全社会公平、正义观念的形成，对于和谐社会之构建毒害极深。当然面对职务犯罪的恶潮，各国纷纷采取有效措施。我国也不例外，《联合国反腐败公约》的签署，更显示了对预防职务犯罪的决心和勇气。一、职务犯罪预防之理念。惩处职务犯罪的过程，体现在刑事诉讼所含的各个方面，包括侦查、批捕、提起公诉、审判监督、执行监督以及预防工作，这些方面必须依靠一种理性的指导，[2]这种理性的指导就是存于诸心中的理念问题。对职务犯罪的理性分析，是我们开展预防工

3、作的前提，要在理性的基础上，对合乎社会现实合发展要求为标准，在法律的框架内构筑预防的体系。没有一个科学的分析判断就不会有一个正确的方法论，更不会有一个切实可行的可供操作的步骤合程序。这里所强调的不仅仅是事后的处理，亦包括在预防机制中所体现的依法治国之理念。正如俗语“打防并举、标本兼治”。预防和打击相辅相成，不可分割，有打击无预防，会导致“上游泄洪，下游防洪”的被动局面；有预防无打击更不行，相当于放虎归山。过去有一种思想叫“不破不立”，理论山的确有很高的理论价值，但实践中，在其影响下，中国不断的破，而立者可谓风毛麟角，把握不好的结果有滑向纯粹意义上的破坏之功效，其严重后果也日益暴露。预防与打击

4、类似，打击过多则会凸显法律之无力和无情，而且为打击而打击会出现疲于奔命的情况，不利于社会稳定健康的发展，而且“刑罚的目的仅仅在于组织罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。[3]所以以预防为主导，设计立法上的预防机制，加强综合治理方为上策。“人民制定法律，法律维护人民的利益，因此，我国广大公民都能自觉得遵守和维护法律。”[4]人民对于国家机关寄予厚望，人民的杰出代表——中国共产党人也一向重视对于职务犯罪的预防，从毛泽东同志的继续保持艰苦奋斗作分观点整风运动，到邓小平同志执政党的党风问题是攸关党的生死存亡的问题的报告，再到江泽民同志的标本兼治，逐步加大从源头上预防和治理腐败力度的思想闪

5、光，尤其是在党的十五届五中全会上，科学总结了我国改革开放以来反腐败斗争的基本经验，提出“深入开展反腐败斗争，积极探索市场经济条件下反腐败都震观点特点和规律，建立健全监督和管理体制，努力从源头上遏制腐败现象的滋生蔓延”。中央的一系列政策和要求，为我们开展职务犯罪的预防工作指明了方向。二、职务犯罪预防之立法体现。从源头上预防乃是我们采取措施的出发点和根基，但预防措施要解决社会矛盾，改变和调整社会关系，不一定有立竿见影的效果；所以要作好心理准备，有长期的打算。既然不可一蹴而就，那么在依法治国的宪法基石下维护可持续发展，必然要求运用法律的力量，对职务犯罪的预防以法律形式加以确认，走法制化道路。这不仅

6、是现实的需要，也是未来的必然选择。“依法治国是基本的治国方略，要求国家工作人员依法办事，监督和预防国家工作人员职务犯罪的工作当然也得依法进行。”[5]针对目前的反腐败现状，诸多机关在具体操作中，很大程度上依赖于国家政策，希望通过大规模有杀伤力的群众运动的方式来解决这些问题，但结果形式上的确“喜人”，却深深伤害了《国际人权公约》所体现处的对人的基本权利的尊重，而且政策乃是一时之法，其“规范化程序远不如法律，弹性较大，可操作性差，缺乏足够的约束和救济手段。”[6]往往在预防的时候已经在超越法律程序，自己成立构建法治社会的一员，亦为破坏法治成果的一份。从常期性来看，领导在政策影响下的做法对于民众而

7、言，并不是最好的选择，一般社会成员更需要一种可以持续存在的力量解决我们所不得不面对的腐败问题，所以只有法制化才能给预防工作提供长期稳定可靠的保障，这一保障将是我们预防职务犯罪的核心力量，因为，“对法律的畏惧是健康的，然而人对人的畏惧则是有害的，是滋生犯罪的。”[7]那种按下葫芦起了瓢的做法应当为我们所警醒。职务犯罪的预防应当有一个科学的立法体系，具体而言，就是（1）在组织法方面，建立具有多功能的反职务犯罪的网