效率本位与本位回归（下） .doc

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1、效率本位与本位回归（下）关键词:仲裁法/本位/效率/公正内容提要:在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向，我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响，在价值定位上倾向于公正本位。随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合，我国仲裁立法应当回归效率本位，并以效率为墓准全新审视仲裁法的立法缺陷，以为完善之计。六、仲裁效率与保全措施(一)法院垄断保全措施决定权制约了仲裁效率的发挥其一，法院独占保全措施的审查权、裁定权和实施权，背离国际做法。尽管我国仲裁法是与国际通行做法接近的、与国际惯例基本接轨的仲裁法律体系

2、，但其在仲裁保全上却有背离国际通行做法的趋势，我国仲裁法没有赋予仲裁机构采取保全措施的权力。对于这样的规定，学界的理由是普遍认为仲裁机构“是一个民间性组织，不具有国家赋予的可以采取强制措施的权力。”[19]笔者认为，这种主张虽然有一定的合理之处，但是并没有看到世界上已经有许多国家准许或者允许仲裁机构在一定的权限内采取保全措施。对于保全措施的实施权一般由各国司法机关所专有，这项权力通常被认为与执行地的公共秩序直接相关，所以，仲裁庭或者仲裁委员会等民间组织不能享有。对于审查和裁定权则存在多种分配模式。保全措施的决定主体大致上

3、有三:其一，由仲裁庭享有，这种模式为美国、日本等国家所采用。其二，由法院享有，这种模式为英国、澳大利亚等国家所采用。[20]其三，原则上由法院享有，但在有限的、符合法律规定的情况下，仲裁庭也有权作出保全措施决定。如瑞典法律规定，当事人的仲裁协议可以载明仲裁员有权授予保全措施，但以不针对瑞典当事人或者位于瑞典的财产为限。[21]因此，我国的仲裁立法渐显背离国际潮流之态势。其二，减损仲裁效率，有扬长避短之嫌。因为“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。”否则，“仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩存在

4、的基础。”[22]仲裁之所以广受青睐，就在于其高效性和经济性，现在的仲裁保全立法显然与这一优势背道而驰。由于静态的法律规范不符合经济的精神，使这一制度多环节、费周折、不衔接，导致动态的法律运行活动无法经济地进行。其三，仲裁法与民事诉讼法的规定彼此不协调，缺乏仲裁受理前的财产保全的制度安排。第一，仲裁法和民事诉讼法在财产保全的规定上存在差异。按照我国民事诉讼法的规定，当事人可以申请诉前财产保全，也可以申请诉讼财产保全;而按我国仲裁法第28条第2款的规定，仲裁财产保全，虽然规定了仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关

5、规定提交人民法院，而事实上，却不能按民事诉讼法的有关规定办理，因为这一规定被普遍认为是“5申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”方可提出，亦即只能申请仲裁中的财产保全，而不能申请仲裁前的财产保全。这就出现了仲裁法与民事诉讼法之间的冲突。第二，仲裁法本身存在含糊晦涩的地方。仲裁法第28条第1款规定当事人“可以申请财产保全”，而财产保全包括了仲裁前和仲裁中的财产保全两种方式，该第2款笼统而晦涩的规定在实践中却往往导致对仲裁前的财产保全的排斥态度。其四，仲裁财产保全的法律安排不够彻底，其仍然是法院掌控下

6、的财产保全。仲裁法律制度如欲与民事诉讼比肩而立，则仲裁法应当居于国家基本法律的位阶，这除了要有最高权力机关的立法之外，更为根本的是仲裁必须自成体系，亦即除执行仲裁裁决外，不外求它方力量就能够“自给自足”，表现在财产保全上，就是法律应赋予仲裁机构以相应的权力，使之享有采取相应的财产保全措施的审查权和裁决权。这其实与作为仲裁制度基石的契约性质并行不悖，也是《联合国国际商事仲裁示范法》以及许多仲裁制度发达的国家的仲裁立法都明确予以确认的方式。(二)借鉴外国立法，赋予仲裁庭采取仲裁保全措施的法律权力，以加速仲裁进程1.综观世界其

7、他国家的仲裁立法，在仲裁保全问题上主要有如下立法模式:其一，仲裁庭在仲裁之前或仲裁过程中可以裁定采取保全措施;其二，只有法院才能采取保全措施;其三，除法院可以保全外，还可以由仲裁机构采取保全措施。在具体的保全措施中，这些国家的仲裁庭所享有的权力主要体现在:(1)应一方当事人的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时性措施;(2)仲裁庭有权命令对处于任何一方当事人控制下的财产或物品进行保管、储存、销售或其它处分;(3)仲裁庭有权责令当事人以适当的方式提供担保，以便支付任何其他当事方的律师费或其它费用;(4)如果在

8、仲裁程序开始之前或在仲裁程序进行当中，一方当事人从司法机关取得保全措施，不应认为这与仲裁协议的规定有抵触或是对该协议的摒弃。2.通过上述分析，笔者主张赋予我国仲裁庭在仲裁保全上的审查权和裁决权，同时增加仲裁申请前的保全制度和担保制度，与国际上的通行做法接轨。具体而言，可从以下几个方面人手:(1)打破内外有别的双轨制，