年司法考试民诉法考点必背版

《年司法考试民诉法考点必背版》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、2016年海天司法考试民诉法35考点必背版一、诉的基本理论一、诉的要素1、当事人；2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；考点区分诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象；诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。3、诉的理由：是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。二、诉的分类“诉”可以根据原告的诉讼请求而分为三类：1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。2、给付之诉：原告

2、请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。三、反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。考点提示：反诉的独立性1、反诉的判断——反诉VS.反驳；2、反诉与本诉的关系——相互独立。2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。（2）牵连关系：本反诉之间有牵连关系。 牵连关系表现为：诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实等。（3）时间：在本诉诉讼过

3、程中提出（新《民诉解释》明确为：一审法庭辩论终结前）。考点提示：1、反诉的提起时间是——法庭辩论终结前提出；2、二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉；但“双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。”（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。 二、基本制度一、合议制合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成：合议庭的组成一审审判员、人民陪审员组成或

4、者由审判员组成；二审由审判员组成合议庭；再审原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）；原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；特别程序选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；独任制适用情形简易程序基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；特别程序宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；督促程序（支付令）；公示催告程序其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应

5、由审判员组成合议庭。2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。二、回避制度1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。2、法定原因：（1）是本案当事人或者当事人近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（4）是本案诉讼代理人近亲属的；（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（6）与本案当事人或

6、者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的； 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。3、回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。4、申请程序：（1）方式：口头、书面；（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；5、申请的效力

7、：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定：A、审判人员的回避由院长决定；                B、其他人员的回避由审判长决定；                C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次；复议期间，被申请回避人员不停止工作。三、公开审判制度公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。1、例外规定（1）法定不公开：涉及国家秘密的案件；涉及

8、个人隐私的案件；法律规定的其他案件。（2）经申请不公开：离婚诉讼；涉及商业秘密的案件。2、注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要公开；合议庭评议笔录一律不得公开。四、两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。三、主管主管是指人民法院受理民事案件的权限范围。平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属