中国法学及法学教育.doc

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1、中国法学及法学教育一、中国法学的病和药　　时代赋予我们的任务是批判。批判不是批评。批评是把批评者任意构成的理想作标准，把一一个孤立化了的对象来作分析或综合的研究，以判断对象之一部或全部的是非善恶。这个全过程常常是演绎的。当作批评标准的大前提，常被当作了自明或既明之理。这种自明或既明之理，假定不是天地间的大道理，或者虽是大道理，而是抽去了时空对象固有特性的一般的道理。任何严密的考察，都白费气力；任何深刻的判断，假定说对了也是偶然撞着的——谁也不担保字字是珠玉，句句是真理。兼之，批评的标准和被批评的对象间，并不一定有什么内在的关联：二者间也许保有一种内的关联；或者竟如风牛马之不相关。有关联

2、的场合之结论，容许即是关联之暴露；不相及的风牛马，却不是批评者的强力所能拉拢或结合的。还有一层：把关联间的对象孤立化了来讲话，本质上是把假定的对象作对象；不是把真正对象作对象。所有的话，都会和真的对象不相干。硬把对于假的对象之认识当作认识了真对象，最是冤枉不过的事情。至于批评者本身的背景，常常暴露着逻辑、认识论和世界观三者间之互相不一致，也是不容忽视的所在。批判和批评相反。批判过程是事物发展过程之模写。批判的标准是事物内在的矛盾之一端，不是事物外在的东西。批判的结果或结论，便是矛盾一端之发展，对立的关系之变化，不是和事物本身绝无因缘的概念之捏造。批判不是全部毁弃原物，而是推陈出新。批判

3、的对象不是抽象的，而是具体的；不是主观捏造的，而是客观实在的；不是假定为孤立的，而是现实关联中的。对象保有现实所有的一切关联。总而言之，批判的对象是客观实在的对象，批判的结果便是现实的和可能的二者间的关联之暴露，也就是合法则的发展之预言。　　中国法学之批判，需要明白病象和原因。质低量微是中国法学的病象。量微的情形怎样？微到法学每一部门不能找到一、二册书，或一、二册较好的书。低到什么程度？低到这国那国的条文都晓得，问起中国相当的规定竟茫然。大学法律学系中的中国法制史科目，常常不易找一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授。以及通行的见解，认为“总则”的学问硬比“分则”大，都可当作显著的旁

4、证看。这样的质和量，形成了中国法学的贫困。　　抽象说来，法律没有切实施行，从而很少研究如何修正或解释的机会，以及实务和理论之缺少合作，都是可能成为法学质低量微的原因之一的，不过不是本质的因素。具体观察，这和中国法学质低量微的原因根本不相干。从一面看，实践虽是理论之发展或深刻化，并且可因实践之困难，使理论获得益趋正确完全的机会；理论之超于正确与完全，却不一定需要实践逢着困难。活生生的一切现实，便是理论的渊源，也是理论自己反省或者评价的标准或机会。最低限度的初步理论之构成，是不需要并且不能等到实践发生困难的。这是先实践而发生的问题。中国法学质低量微问题之本质，不在不够最大限度的成就，而是没

5、有成功最低限度的成就。　　从另一面看，我们固然见过在《惩治盗匪暂行条例》第一条第一款所谓“掳人勒赎者”之前提下，有过“勒赎罪以勒赎为构成要件之一。虽曾否得财于犯罪之成立毫无影响，而其掳人之时，必预有得财之意思……。”（最高法院二十二年上字第二二九号判决）。这样的的判例，虽产生于现行刑法第三四七条“16意图勒赎而掳人”之规定，可是也会听到因为中国社会现实没有夫妇财产制的事实，主张删去民法中关于夫妇财产制规定的见解。这是显然告诉我们：法律和国家政策以及风土人情不相合，不一定即有益于法学之长进。至于实践和理论之所以缺少合作，半因没有这种需要，半因理论幼稚。实务不求理论帮忙，当然不会合作；理论

6、没有获得支配实务的权威，当然没有合作的表现。　　司法没有完全独立，以及监督之不严，最多只使司法不能实现其应有的理想与尊严，决不能成为阻碍法学发展的原因。司法的尊严之维护是政治问题。尊严不存在，虽可降低民众对于司法的信仰，毫无损于学者对于法律理论之探求以及法学之发展。　　还有一种被人批评过了的见解。就是以为中国法学落后的原因，是由于中国经济状况不及先进的国家。这种见解，本质上不脱机械论的圈套，自是显而易见。不过，值得声明的是：法治和法学是二件事，不可并为一谈。单从法学说，经济状况不发达，可能成为中国法学不发达的原因；中国法学不发达，却和中国经济状况落后没关系。——否。中国的经济状况实较中

7、国的法学更前进。中国的社会经济是国际帝国主义经济之一环节。帝国主义经济是高度发展的工商业的社会经济。数十年来的中国立法所采之法例，都是这种社会经济所产生的立法。换句话说，数十年来中国的新法律，都是次殖民地性质的中国社会经济之反映。可是中国法学人士接触每一新法之后，常常是骂的多而捧的少。捧的理由固然是由于新法适应世界最新思潮和最新法例；骂的原因却是因为不合农业的国情，陳义过高，以及法文之所规定不能求之于社会现象……等等。假使法学能够跟着法律跑，并