合同法学合同法学合同法

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1、调查欣慰精品课程合同法学朱伯玉主编中国人民公安大学出版社2008年版调查欣慰精品课程第一章合同与合同法概述第一节合同的概念与特征一、合同的概念合同又称契约，是反映交易的法律形式。在英文中称为“Contract”，在法文中称为“Contrat”或“Pacte”，在德文中称为“Vertrag”或“Kontrakt”。这些用语都来源于罗马法的合同概念“Contractus”，“Con”由“Cum”转化而来，有“共”的意思，“Tractus”有交易的意思。因此，合同的本义为“共相交易”。然而究竟应如何给合同下定义，在大陆法和英美法中一直存在着不同的看法。罗马

2、法中的合同定义为：“得到法律承认的债的协议。”[1]大陆法合同概念继受罗马法传统，认为合同即指债权债务关系的合同，强调债的协议及合意。如《法国民法典》第1101条规定：“契约为一种合意，以此合意，一人或数人对其他一人或数人承担给付、作为或不作为的债务。”《德国民法典》创造性地规定了法律行为，并以此来界定合同的概念，其第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”英美法最通行的合同概念是将其定义为能够由法律强制执行的允诺，强调诺言。不同于大陆法的是，英美法认为合同的本质不在于合意，而在于

3、允诺，且与大陆法强调双方的合意不同的是，英美法只是注重合同是一个或一组允诺，是单方意思表示，这种允诺如果具备一定条件，通常是另一方承诺且至少具有象征性对价时，法律将给与救济。如美国《合同法重述》（第二版）第1条规定：“合同是一个诺言或一系列诺言，法律对违反这种诺言给与救济，或者在某种情况下认为履行这种诺言乃是一种义务。”由于英美法上合同的概念仅强调一方对另一方的允诺，而没有将双方当事人的合意置于重要位置，为此受到西方许多学者的批评。之后，美国《统一商法典》、英国《牛津法律大辞典》等，都将大陆法系“协议”的含义，移植到合同的概念中，形成了类似现代合同的

4、定义，使英美法系与大陆法系在合同概念的界定上越来越接近。在我国，无论是理论上还是立法上，接受的是大陆法系的协议说，认为合同就是一种合意或协议，对此并无分歧。但是，在合同的适用范围上，学理上存在“广义合同”、“狭义合同”、“最狭义合同”之争议。“广义合同”指所有法律部门中确定权利、义务内容的协议，有民法的合同、行政法的合同、劳动合同、国家合同、身份合同等等；“狭义合同”指一切民事合同，即债权、物权、身份权、知识产权合同；“最狭义合同”仅指债权债务协议，即债权合同。“广义合同”概念过于宽泛，无法确定合同法特定的规范对象和内容，与将合同视为交易的法律形式、

5、将合同法视为规范交易行为的法律的理念相冲突，故不足取。“最狭义合同”概念仅将合同限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，又过于狭窄，会使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。所以我国法律应采“狭义合同”观点，事实也是如此。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同受法律保护。”；《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”这是我国法律对合同的定义。二、合同的法律特征根据合同法的规定，合同作为

6、一种典型的民事法律行为，具有如下法律特征：（一）合同是两个或两个以上当事人的法律行为这是合同区别于单方法律行为的重要标志。调查欣慰精品课程单方法律行为成立的基础条件是当事人单方意志，如被代理人的事后追认行为；而合同是基于双方（或多方）当事人的合意行为得以成立的。合同是法律事实之一种，非事实行为，是按意思表示的内容赋予法律效果。合同本质是双方或多方当事人的合法行为，当事人的合意内容与目的不违背法律要求，即发生法律拘束力，受到国家强制力保护。而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同的效力。（二）合同是以设立、变更和终止民事权利义务关

7、系为其基本内容或目的的协议任何法律行为都有目的性。合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。此目的性使其与一般商量行为区别开来。设立民事权利义务关系，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系，从而享有具体的民事权利，承担具体的民事义务。变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，使原有的合同关系在内容上发生变化。终止民事权利义务关系，是指当事人旨在通过订立合同，消灭原法律关系。当事人订立合同不论是出于何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就对合同当事人产生法律约束力，当事人就要依照合同的规定享有权利和履行义务。（三）合同是当事人在平等

8、自愿的基础上且具意思表示一致性和真实性的协议合同又称协议。而协议一词，在民法中也可以指当事人之间形成的合意，