民诉复习材料(论述题)

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1、论述题一、试论诚实信用原则。（1）民事诉讼上的诚实信用原则，对于当事人，就是民事诉讼当事人的真实义务。就是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。（2）国外民事诉讼法中诚实信用原则立法状况。诚信诉讼“是道德义务还是法律上的义务”，在西方法学界曾有过一场旷日持久的争论。肯定者认为，法律虽无直接明文规定，但从法律的精神来看，应承认当事人有真实义务。否定者认为，当事人故意提出不真实的证据，这是当事人的自由，法律最多只得不采纳，不应追究当事人的法律责任。后肯定说

2、逐渐占据了上风。1933年修正后的《德国民事诉讼法》第138条第4款规定：“当事人关于事实上之状况，应完全真实陈述之。”同时，由于大陆法系典型代表德国立法的示范作用，意大利、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法也确立了同种或类似的规定。韩国，在民事诉讼法中也规定诚实信用原则。我国澳门地区民事诉讼法也有诚实信用的立法规定。（3）我国的立法现状及此原则的立法前景我国民事诉讼法没有明文将诚实信用原则规定为基本原则。根据我国民事诉讼法的规定，当事人在法庭上拒绝陈述或者故意做虚假陈述，并不影响人民法院依据其他证据作出裁判。但是，我们可以看到虚假陈述对司法公正带来的危害

3、。有必要在未来中国民事诉讼法中确立诚实信用原则，使诚信诉讼这种道德义务法律化。二、论我国民事诉讼法规定的证明责任的分配。证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。（一）我国证明责任的一般分配原则我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，就是“谁主张，谁举证”。最高法院《民诉证据若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事

4、人承担不利后果。”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。（二）几类特殊案件的证明责任分配1、合同诉讼中的证明责任分配（1）合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。（2）对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。2、劳动争议案件的证明责任分配 劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同

5、、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。3、特殊侵权案件的证明责任分配（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5

6、）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。4、法律没有明确规定的案件的证明责任分配  在法律没有具体规定，依《民诉证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综

7、合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。三、我国现行审级制度存在的问题及完善建议。1、我国现行审级制度存在的问题主要表现在以下方面:（1）两审终审制不利于法律适用的统一。由于多数民事案件的终审法院级别偏低，需要通过裁判解决的案件日益上升，而我国法律规定过于粗简、弹性较大，法院审理案件时又缺乏具体判例的指导，势必影响到我国法律适用的统一。在我国司法实践中，[如王海案；商品房是否属于消法中的消费品]同样的案件在不同的法院甚至同一法院内可以做出差异很大甚至完全不同的裁判的情况大量存在,既判力和法律统一适用的机制在我国远未形成,不少法官和法院领导头脑中甚至没有

8、这种意识。首先就构建审级制度的指导思想和目的而言,现代世界各国之所以在诉讼制度中