2010年国家司法考试《刑法》精讲：刑罚1

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1、2010年国家司法考试《刑法》精讲：刑罚论(一)　　四十一、自首制度　　(一)一般自首的构成条件：　　1、“自动投案”及其理解：　　(1)投案的时间：何时投案?　　(2)投案的对象：向谁投案?　　(3)投案的方式：如何投案?亲首、代首、陪首和送首。　　(4)投案的动机：为何投案?　　(2)“如实供述罪行”及其理解：　　(1)犯有数罪但只交代部分的，认定自首与否根据同种数罪还是异种数罪有所不同;　　(2)共犯情形的“如实供述”：必须交待所知的同案犯的罪行;　　(3)如实交代后又翻供的问题：关键是一审判决之前最后一次是翻供还是招供;　　(4)“自动投案”与“如实供

2、述”之间的有机联系。　　(二)特殊自首(特别自首)问题　　一是主体的特殊性：仅限于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。　　二是供述罪行范围的特殊性——根据相关司法解释，要求行为人供述的不仅是司法机关还未掌握的罪行，而且还要求与已经掌握的罪行属不同性质的罪行。　　另外，根据2009两高《关于办理职务案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，注意纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首的认定。如没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。总体而言，应当将纪检

3、监察机关办理党员干部案件时视为司法机关。　　(三)单位自首的问题　　根据2009年3月24日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，明确如下几点：　　1、单位犯罪后可以成立单位自首问题。　　2、单位自首的情形包括：(1)单位集体决定自动投案的;(2)单位负责人决定自动投案的;(3)单位直接负责的主管人员自动投案的。上述三种情形都属于单位的自动投案，单位自动投案后，相关人员如实交待单位犯罪事实的，应认定为单位自首。可见，区分单位自首与个人自首，检举、揭发的关键在于投案人代表单位还是个人。　　3、单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实

4、交待其掌握的罪行为条件。　　4、个人自首的效果不能及于单位。即单位没有自首，但直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首　　(四)自首的法律后果　　一般自首：可以从轻、减轻处罚　　犯罪较轻又自首：可以免除　　自首并且重大立功;应当减轻、免除处罚　　四十二、立功制度　　(一)立功的类型　　根据《刑法》第68条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功行为的主要表现有：　　1、揭发他人犯罪行为并经查证属实的(即检举揭发型);　　2、提供重要线索从而得以侦破其他刑事案件的(提供线索型);　　3

5、、协助抓捕其他罪犯的，包括未归案的同案犯(协助抓捕型);　　4、阻止他人正在实施的犯罪行为以及其他有利于国家和社会的突出表现(其他贡献型)。　　(二)立功认定中需注意的问题　　1、关于一般立功与重大立功的认定标准。　　重大立功的标准，以因行为人立功表现而得以侦破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响为标准。　　2、共同犯罪中的自首与立功问题　　在共同犯罪中，犯罪分子交代同案犯的行为是自首还是立功的问题，关键看其所交待的是否为他们的共犯行为。　　3、立功行为的亲为性　　立功必须是犯罪分子本人实施的行

6、为。司法实践中，为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向司法机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应认定为立功表现。　　4、不能认定为立功的几种常见情形　　据以立功的线索、材料应作出必要的限制。根据上述意见，以下情形不能认定为立功：(1)犯罪分子通过非法手段或非法途径获取的;(2)犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。　　(三)立功的法律后果　　立功的法律后果同自首一样，具有层次性

7、或等级性：　　第一等级：一般自首或者一般立功可以从轻、减轻处罚　　第二等级：犯罪较轻又自首或者重大立功可以免除或者减轻、免除处罚　　第三等级：自首并且重大立功应当减轻、免除处罚　　最后注意，自首与立功的效力所指不同：自首对事不对人，只有自首的罪行才能得到宽大，而立功对人不对事，立功者所有罪行都能得到宽大