由物权法立法看两岸对于物权法定原则之认定.doc

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1、由物权法立法看两岸对于物权法定原则之认定目前，物权法定原则的讨论在学界看来比较的热烈，因为中国内地的法律体系与台湾地区一样地同属于大陆法系，对于近期中国全国人大即将讨论对于物权法立法的课题，所以，一些针对物权法的基本学说与前沿问题比较多的被热烈的研究与讨论，本文即将就其中的物权法定原则问题以及前沿问题提出基本的看法。　　物权法定原则最初的法理初衷是通过对物权的法定确认给予一个法源依据，这样的一个法源依据对于物权种类与内容的限制与规定，目的是减少交易成本、保障交易安全，但是恰恰这样的物权法定主义，随着社会经济的发展，有些部分已经不能符合现今社会快速进步而产生的物权

2、问题，所以研究物权法定所产生的僵化问题，进而思考解决方法，成了近期法学界的前沿问题。　　第一部分物权法定的定义　　对于物权法定的定义，指当事人不能任意创设除了民法与其它相关法律法规所规定之外的物权。物权的基本原则有一物一权原则、物权行为、公示公信原则、与物权法定原则。在台湾地区的民法当中，肯定了物权法定原则，具体表现在第七百五十七条，规定了物权除本法（民法）或是其法法律规定以外，不得创设。并且在德国法当中有许多的判例与学说也表现了物权法定原则在大陆法系民法的物权法律法规当中已经确立，并且在台湾的民法当中可以看出物权法定具有两个方面的意义：　　第一就是不得创设与物

3、权法或其它法律法规所不承认的物权：　　具体体现在，用益物权方面，一方当事人不得在另一方当事人的动产之上设定用益物权，这样通过类型的限制来体现物权法定。　　第二就是不可创设与物权法定内容不同的内容：　　例如在不转移占有的动产上设立质权，这样的限制就是严格限制物权法定的范围，通过这样的范围，企图规范安全的经济秩序与降低交易风险的成本；但恰恰就是这样的一个限制，却也限制了物权法与时俱进的其中一个因素，对于这样一个问题，旣要照顾经济秩序与交易安全，又要照顾物权的先进性，其课题是相当重要的关键。　　物权法定主义在台湾地区的限制也是较为严格的，除了台湾民法与相关在立法院通过

4、的法律法规所规定的物权范围之外，不得自行创设相关物权，但是不包含命令的形式，因为命令并不能作为法律法规。另外，台湾地区最高法院也曾经通过判例来确认物权法定的原则，也就是当事人除了法律规定之外，不能自行类推，并且创设物权，也就是排除了习惯法的适用。9　　在中国大陆的物权法论述中也有上述的相关观点，另外有学者将物权划分为包含所有权﹑用益物权﹑典权的基础性物权以及抵押权﹑质权﹑担保的功能性物权，与此同时，当事人设定功能性物权的时候是利用物的基础性权利来担保债的实现。所以，在此基础上，基础性物权需要坚持物权法定原则，而功能性物权能够由当事人之间自由的创设。　　所以，在大

5、陆法系的国家与地区法律当中，物权法定原则的法律后果，基本上可以看出几项特点：　　第一﹑非依民法或其它法律法规（当中不包含命令）所创设的物权，不能是作为物权来认可。　　第二﹑上一项所创设的物权，即使被设立，也不会发生物权的效力。　　第三﹑上一项的行为即使不发生物权的效力，但是，因此所产生其它效果而符合其它法律关系的，许可其成立相关法律关系，并且，认可其因该法律关系的产生而衍生的法律效果。　　第二部分表现出自由与局限性的物权法定主义之分析　　大陆法系当中的物权法定主义之演变，包括台湾地区以及中国大陆与日本都深受德国法的影响，德国法当中最早确立物权法定的时代背景就是为

6、了一个民族的理念，在政治统一之前，先统一观念﹑先统一经济，那么，容易而简单的归纳，就被用来规范物权，并且产生了物权法定原则。这个原则后来影响了台湾地区与日本的关于物权的立法，但是，创设这种观念的德国人，却在最后一刻体现了他们对物权法定原则的先进性看法，德国人并没有将物权法定主义以明文的方式体现在其民法体系当中，而是让一些民法学说以及大部分有关的判例来说明物权法定原则的存在，德国人的目的，就是希望能够最大可能性地避免因为物权法定原则所带来的，对于新型物权的将来产生，留下一个弹性的适用空间。物权法定主义的合理性与局限性就成了现今大陆法系国家当中对于物权立法所要解决的

7、首要课题。　　第一﹑物权法定主义的合理性　　1.物权因为具有绝对权与对世权的特性而需要法定：因此物权优于债权的理论实践必须考虑到物权所涉及的范围较债权更为广大而且较为优先，所以不可用一般性的权利给予保护　　2.物权法定通过对物权进行法定限制，限定出范围，避免因为随意创设的物权，造成必须对所有权进行这种限定，从而增加经济活动的负担，并且在对物权进行法定限制的时候，能够更严谨的保障最大的契约自由，这层关系，为了给债的相关行为创造无后顾之忧的交易条件，保障交易安全，使得财产秩序能够更佳的透明化。9　　3.对物权的法定有利于实现物权的公示原则，公示原则作为物权这样一个对

8、世权的重要原则来说，物权