代位权诉讼若干问题探讨.doc

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1、代位权诉讼若干问题探讨内容摘要债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》

2、对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒

3、昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。关键词：代位权诉讼诉讼条件诉讼地位诉讼效力债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位

4、权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践

5、对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。7一、构成要件代位权的成立条件，是代位权诉讼中首先要考虑的问题。而在设计债权人代位权构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，结合《合同法》及其司法解释，笔者认为代位权能否成就，应从以下几个方面具体分析：（一）债权人对债务人的债权合法、确定由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效

6、、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。在这里，所谓债权合法，就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系的存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。值得注意的时，在讨论“债权确定”时，存在债权人与债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系两种情形。我们认为对于前者理应要求债权合法、确定，而后者也要求债权必须确定则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之间的债的关系是

7、否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人提起代位诉讼异常困难，这将使代位权制度保护交易安全的功能大为降低。况且，即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权现行《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”从合同法的字面规定上看，并未以债务人履行迟延作为条件，其中“对债权人造成损害”，也并未局限于对债权

8、人的到期债权的损害。可是，《合同法解释》却将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。一般认为，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以确定，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过多。然而，如果债权人在债权到期之前有充足的