2014年司法考试刑法总则讲义

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1、2014年刑法总则讲义主讲：徐光华刑法学结构图刑法的概念、性质、任务和机能、刑法解释刑法概说刑法的基本原则刑法的适用范围：空间效力；时间效力基础知识论犯罪的概念犯罪概说犯罪的分类犯罪主体：刑事责任能力、年龄、身份犯罪论体系犯罪主观方面：罪过形式、认识错误、违法性认识的可能性、期待可能性（犯罪构成犯罪构成是采用三阶层还是四要件，与司法考试做题没有关系。）犯罪客体：犯罪客观方面：行为、结果、因果关系排除犯罪性事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止犯罪论特殊的犯罪构成共同犯罪总论（论犯罪）单位犯罪实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果

2、加重犯罪数论法定的一罪：结合犯、集合犯处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯刑罚的概念刑罚概说刑罚的目的主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑刑罚论刑罚的体系（静态）附加刑：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境量刑：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑刑罚的运用行刑：减刑、假释刑罚的消灭：时效、赦免危害国家安全罪危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民人身权利、民主权利罪分论侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪危害国防利益罪贪污贿赂罪渎职罪军人违反职责罪第一篇基础理论第一章刑法与刑法解释一、刑法的渊源1．刑法典（含刑法修正案）。2．单行刑法。3．附属刑法。4．变通规

3、定。注意问题：“法定量刑情节”之“法定”必须是上述4种所规定的。二、刑法的性质与机能（一）刑法区别于其它法律的特征：1．特定性。2．广泛性。3．严厉性。4．刑法具有补充性。5．刑法是其它法律的保障法。结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。这也决定了，这么严厉的刑法，我们在适用的时候应该非常慎重。（这要求我们，一些形式上符合刑法规定的行为，如果实质上不具有危害性，不宜作为犯罪处理）（二）刑法的机能1．行为规制机能。2．保护法益机能。3．自由保障机能（人权保障机能）。结论：刑法最重要的机能是限制国家权力，防止国家突破法律的规定侵犯人权。要注意两道历年司法考试真

4、题：2006年卷四第六题（本题35分）某民法典（德国民法典）第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2008年卷四第七题（本题25分）提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以

5、聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种

6、意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。问题2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果三、刑法解释（一）刑法解释的效力（依据效力进行的划分）1．立法解释。2．司法解释。3．学理解释。**考点：（1）无论何种解释，其权力均是说明性的，可以进行扩大解释，不得进行类推解释。（不得突破条文含义）（2）全国人大在立法时，其权力是创造性的，但在立法解释的时候，其权力是说明性的。《刑法修正案》是刑法典本身，是对刑法典伤筋动骨的修改，不是立法解释。——2008年卷二20（3）三种解释的效力：立法解释优于司法解释优于学理解释，不是按时间的远近。20

7、08年卷二20．①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（B）A．第①句正确，其它错误B．第②句正确，其它错误C．第③句正确，其它错误D．第④句正确，其它错误（

8、二）刑法解