走向规范的刑法学

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1、走向规范的刑法学　　篇一：周光权中国刑法学发展的新思路　　数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论XX年　　【文献号】5921　　【原文出处】法商研究　　【原刊地名】武汉　　【原刊期号】XX03　　【原刊页号】3～33　　【分类号】D414　　【分类名】刑事法学　　【复印期号】XX07　　【标题】中国刑法学发展的新思路　　刑法理论应在对抗、论争中求发展　　【作者】周光权　　【作者简介】清华大学法学院副教授、法学博士北京100084　　【编者按】自进入21世纪以来，不少刑法学爱好者(包括作者、编者、读者)都有这

2、样一种共识：尽管目前出版的刑法学论著越来越多，但是那种读后让人眼睛为之一亮、精神为之一振的上乘佳作却越来越少。的确，只要我们稍微检视一下晚近以来中国刑法学研究的现状就不难发现它存在以下诸多问题：(1)研究课题陈旧、雷同，研究者视野狭窄、急功近利。(2)研究方法单一、落后，定性分析的居多，定量分析的极少。除极少数学者外，大多数人都不知道或忽视借鉴其他学科先进的研究方法。(3)论著缺乏理论深度。大多数刑法学论著满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪界限的固定模式，对司

3、法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。(4)理论研究的前瞻性不强。由于缺少超前研究，以致刑事立法的理论储备严重不足，司法解释太多、太滥和刑法典被架空、权威性下降就是其后果。(5)研究行为缺乏规范性。由于缺乏规范性，刑法学研究虽然从表象上看似乎非常繁荣，但实际上积淀的观点与形成的共识并不多，因而大多数论著往往成为过眼烟云。上述问题的存在，足以说明中国刑法学需要反思和检讨，需要开拓和创新。为促进中国刑法学的中兴，本刊编辑部特邀请部分刑法学专家、学者就“中国刑法学应当向何处去”展开笔谈。　　【摘要题】基础理论研究　

4、　【正文】　　在刑法学领域没有固定不变的、惟一正确的真理性认识，理论始终处于发展过程中。刑法学的发展必须在学派论争、对抗中形成，决不是在将某一家理论、某一派理论先行定为“金科玉律”之后再对其仅仅做小修小补。　　这一点在大陆法系刑法学的发展过程中表现得特别充分：刑法学领域自18世纪以来就在刑事古典学派与刑事实证学派的旗帜下展开“学派之争”，使得犯罪论、刑罚论的许多问题被反复地、深入地讨论，对抗的激烈程度远远超过我们今天的想象。正是由于两派在理念与方法上均存在重大差异，也正由于他们的杰出贡献，我们现在才可以看到：

5、在犯罪论中，就共犯的本质、共犯的范围、着手的判断、未遂犯与不能犯的区别等问题而言，往往存在正反两方面的观点；对同一种犯罪行为的认定和处理，也大多有两种以上的方案供人们选择。由此，犯罪的辨别机制、处理机制就可能更趋于合理，刑法理论也可能更对社会负责。因为某一派刑法学者要论证自己的观点正确，必须费尽心思，甚至可以说是殚精竭虑。真理在学派论争与对抗过程中越辩越明。处于对抗背景下的刑法学，不仅仅要求理论本身的自足与圆满，在体系上“讲得通”，还要考虑社会现实和社会需要。在理论上讲得通的理论，如果不能有效地惩治犯罪，不能

6、积极回应社会的需要，就会出现“软肋”，遭到对手的攻击，也容易被社会所摈弃。　　因此，在今天的中国，对于刑法学领域学派论争与对抗的意义必须加以重视和强调。对于这一点，国内学者在20世纪80年代初就已经注意到了。例如，当时出版的教科书中，就有关于“近代刑法理论中的两大流派”的详尽讨论。(注：参见杨春洗、甘雨沛等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第327-336页。)这样的做法并非毫无意义，而是有的放矢，惜乎其意义并未被多数人所认识。20世纪90年代后期以来，张明楷教授一直呼吁要形成学派论争，但是几乎无人

7、应答。(注：参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第370页。)陈兴良教授对刑法启蒙思想的整理和对刑法学派对立的意义的挖掘，也是需要刑法学研究者进一步关注的。(注：参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第31-258页。)陈兴良教授在近10年的研究中，始终重视研究方法的更新和研究范围的拓展，这些都为未来刑法学对抗局面的形成奠定了基础。上述学者做了一些开创性的工作，思考了中国的问题，同时放眼未来，理论意义重大，不可小视。　　在这些理论成果的引导下，我自己也做了一些细微的工作，

8、主要表现在以法治理念为试金石，考察刑法思想史上学派论争的本体论、问题及其出路。(注：参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社XX年版，第17-196页。)我的结论是，中国刑法学要取得长足发展，必须坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能，同时在当前公众的法规范意识比较欠缺的时代背景下，要凸显规范对于社会生活的重要性，以行为无价值论为基础建构理论体系。在将来刑法规范健全、公众的规范