法学司法制度毕业论文 作为制度性事实的法律

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学司法制度论文题目：作为制度性事实的法律指导老师：XXX二〇一一年十二月十日“法律是什么？”这是一个既普通又含混的命题，普通是因为每个人都能大致说出法律的几点特征，含混是因为没有人非常清楚它的含义，事实上，这个命题一旦被穷尽，法学的研究和应用也可能就此完成了历史使命，将从此退出历史舞台，所以人们始终在根据不同时代的实践，因着不同的理论先导，不断地思考回答着这个问题。其中，本世纪60年代末至80年代，英国法学家麦考密克（N.MacCormick）和奥地利法学家魏因贝格尔（Ota.Weiberger）在其论文合集《制度法论》中

2、提出了法律是一种“制度性事实”的观点。他们的努力用一句话来概括，就是“试图超越法律实证主义与自然法论”，[1]“建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”，[2]即既要分析法律规范的逻辑结构，从而完善而灵活地发挥工具性作用，又要揭示法律规范背后的社会事实，以促进法律日趋正当。在此基础上，他们创立了制度法学派，使新分析实证主义法学进入一个新的境界。严格地说，由于时间尚短，拥趸尚稀，他们的主张还不足以形成一个学派，但将法律概括为“制度性事实”的思想，在当代却极大限度地接近了科学本身揭示真理的能力，所以无论麦考密克和魏因贝格尔对他们自己定位如何，都不影响我们对这一思想的借鉴以及创新。一、法律就是

3、制度按照当前对“法治”的普遍理解，法律首先是一种制度。所谓“制度”通常是指容纳人们的组织、机构，或者是指相对稳定的规范、行为模式，但在麦考密克、魏因贝格尔主张的制度法学中，“制度及其实例并不是作为独立的客体存在于世界上的，它们存在于规范或规则的背景中，并为着规范或规则而存在。这些规范或规则各自对人在社会背景中的行为赋予意义、使之合理、加以调理甚或予以认可”。[3]魏因贝格尔的分析认为制度应具有如下关键要素：1.制度发挥作用的领域是个人行为和社会共同体之间相互作用的场所。2.制度多与制度化概念相连，表示某种程度的稳定性，是一种具有相对连续性的生活标准和方式。3.制度永远与“应当规则”的确立相连

4、。4.制度存在的基础在于价值态度的多样性及对不同价值的容忍。5.制度的存在形式是社会的规范性规则体系。[4]借鉴这一离散式的定义，我们可以大致地将法律理解为一种制度化的规范性秩序，它与人们现实的具体生活方式无法分离。首先，法律是一种规范（规则），即明文规定或约定俗成的标准，告诉人们有责任做某事或不做某事以及如何做某事。这一层面的理解仅仅强调了法律的自然存在，并未考虑它对人的影响，而规则本身是没有目的的，没有人的参与，自然存在并不具有意义，所以这种线性的、单维认识必须进一步深化。所以，第二，法律是一种制度。[5]制度是人们生活中某一方面的规则互动融合后构成的隐形网。这张网无所不在，具有不同价值

5、态度的人均自觉地以它为行动指南，从而有了一个共同的参照系，人们的行为不再盲目、自我，而是以比较确定、连续的方式相互作用。这样，制度网在每个人的生活中都实际发挥着作用，但同时它又是“道常无为”的，完全地融入人们的生活和内心，使人意识不到它的外在压力，一切都被认为是理所当然、天经地义的，所以称它为隐形网。在这一层面，法律从简单的自然存在走入了人的世界，即人们遵守和应用公知的规范，这样的行为就构成了隐藏在规范背后的制度。当然，制度仍始终是通过规则表述的，“规则的任何出现、发展或进化的进程都可能是制度的出现、发展或进化”。[6]第三，随着生活的各个方面形成制度或制度化的过程，社会之中就构建出了立体化

6、的秩序。各方面的制度相互影响，使整体的社会生产生活方式相对固定下来，摆脱了单纯的偶然性和任意性，保证这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予它的意义。举个简单的例子，股票市场要形成就要有一套有关买卖、交换的规范；这些规范为人们所熟悉，并按其换手、炒作，这就是制度；这种制度进一步与社会其他方面发生互动，如市民储蓄、挪用公款等，就从正面和负面多维地构成总体的秩序。简而言之，法律就是制度，具体表现为规则，背后构建着秩序，其实质是要提示出法律特有的价值——普遍性、形式理性以及由此而来的可算度性，如卢曼所主张的三维度说，罗尔斯的“合法期望”等。[7]总之，在“实行依法治国，建设社会主义法制国家”（修

7、改后的“宪法”第五条第一款）的今天，必须尊重法律的普遍性特征。正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有尊重游戏规则的普遍性，分享某些规则，才能彼此达成协议，并根据这些规则认为双方的行为是合理的，受到的待遇是公正的，促使整个市场运作起来。正是在这个形式理性的意义上，我们强调法治，以革除中华民族传统中的人治积弊。法治和人治的对立并不在于有法还是无法，任何社会要存在都必须有一定诰令、政策或者法律等等名义的规则