消极的司法积极主义违宪审查——意大利违宪审查制度之研究(1)

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1、消极的司法积极主义违宪审查——意大利违宪审查制度之研究(1)［内容摘要］由于意大利是一个充满政治斗争、新的社会问题不断涌现的国家，其违宪审查制度独具特色、值得借鉴，其宪法法院充当着宪法和人民权利的守护神的角色。在审查态度上，意大利违宪审查制度采取消极的积极主义。由于违宪审查请求只能由在审理个案中普通法院法官提起，于是，普通法院充当了违宪审查的“过滤”机制而有效避免滥诉，消弭了当事人的一时情感冲动，起到了有效缓和立法机关和宪法法院之间对抗的作用。而且，意大利宪法法院还极力避免做出违宪审查的判断，通过合宪性解释或暂时违宪判

2、决等措施，避免直接对抗立法机关，而是由立法机关自己主动改正有违宪瑕疵的立法。［关键词］违宪审查，消极的司法积极主义，消极立法，司法自制一、意大利违宪审查制度简介意大利的司法制度源于法国。它由普通法院和行政法院组成。宪法法院不属于司法机关，它与总统、议会共同构成了宪法保障机关。法国大革命后的几十年间，意大利未曾规定违宪审查制度。因为源于当时法国的政治思潮，认为立法权时不应受有任何限制。直到1820年的西西里王国宪法才规定，任何公民皆有权向国会控告国王侵害宪法。[2]1848年以后，意大利的宪法审判制度才开始萌芽。在这一年

3、的年初，阿尔伯特国王颁布一部宪章(StatutodeRegno)。[3]这部基本大法构成了1861年至1945年间，意大利王国宪政秩序的核心。它在效力上等同于普通法，他对违宪审查制度未作规定。然而，当时已承认法官对法规的审查权，这种审查只是形式上的，即法官可以审查法规的制定是否遵循了法定的立法程序。[4]这种形式的法规审查，能对个案有拘束力，却没有一般性的拘束力，即法官认为诉讼案件上所适用之法规，违背法定之立法程序，能拒绝适用该法规。至于法官的实质上的法规审查权，在当时仍不存在。[5]尽管如此，该部宪章于第7条确立了“

4、部长弹劾”(accusadeliMinistri)制度，亦即下议院于部长犯内乱罪或其行为危害国家之安全时，有权弹劾部长。[6]因为依据宪章第4及第67条之规定，当时的国王在政治上不负实际责任，而部长则由于附署而承担国王的责任。为了巩固依法行政的原则，议会只有运用部长弹劾制度以监督政府遵守这项原则。[7]直到二战后，出于对法西斯专政的深恶痛绝，建立真正的法治国家成为战后所有欧洲国家的共同企盼。于是，为了起草、制定意大利共和国宪法，1946年意大利设立了制宪会议(AssembleaConstituete)，其作用是相对于新

5、宪法具有“超立法”权。因此，任何普通法律不得对宪法做出修改，更不得废除它。议会所通过的法律也不得侵犯宪法所规定的权利和义务，不得违背宪法所确立的国家权力分立原则。在制宪会议上，代表们明确提出了要建立违宪审查制度。国家重组研究委员会(Commissioneperglistuiattinentiallariorganizzazionedellostato)对意大利宪法法院诞生起了关键作用。该委员会委员们一致祥立宪会议建议，战后的意大利应制定一部刚性宪法，宪法应赋予人民申请撤销违宪法律的权利，由一个特别设立的法院实施违宪审查

6、。而且当人民宪法上所保障的权利遭受侵害时，宪法也应赋予其宪法诉讼权。[8]1947年1月31日，宪法起草委员会向立宪会议提出了包括宪法审判制度在内宪法草案。[9]由于意大利法学界在理论上对宪法审判制度缺乏研究，加之立宪会议对宪法法院在宪法上的地位也一无所知。因此，宪法草案中有关宪法审判制度的规定，在立宪会议内引起了很大的争议。[10]于是，为了平衡各方意见，宪法中仅在第6章第2节“宪法的保障措施”中以寥寥4条对宪法法院的地位和作用作了简要规定。在意大利，对于宪法法院究竟属于司法机关还是行政机关抑或立法机关的问题，分歧较

7、大。原因在于：首先，1947年意大利宪法颁布前，意大利学者对于宪法审判制度缺乏理论上的认识；其次，宪法文本中并未将宪法法院视为司法机关而至于第四章“司法权”中规定，而是将其放在第六章“宪法保障”专门规定。有的学者认为：意大利宪法法院虽然是宪法机关，却不属于三权中之任何一权，只是它所行使之职权与其他三权又密切不可分之关系。[11]但是，意大利宪法法院于1960年的第13号判决中明确的表明：宪法法院的最主要权限是违宪审查权。[12]由于违宪审查权是司法权的一个重要组成部分，所以，意大利宪法法院行使的是司法权，它属于司法机关

8、，只不过其地位超脱于其他司法机关，是一个完全独立的法院。意大利宪法法院独立于司法机构，部分原因是由于它行使着审查立法行为有效性的政治功能。[13]根据意大利宪法第136条规定，宪法法院的唯一职能就是废黜违宪的法律，因此，宪法法院正是通过这种“消极的立法权”[14]来制约着立法。根据宪法第135条的规定，宪法法院由15名法官组成。5