日本旧民法之“法典论争”

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1、日本旧民法之“法典论争”明治政府成立后不久，便开始了以欧洲近代资本主义法律体系为参照的法治制度方面的改革。在法律编纂过程中，产生了不少争论，尤其以旧民法典的制定过程最为典型。这场法典论争发生在旧民法已经公布，并确定了施行日期之后。结果是将民法延期施行，最后将之完全废除。争论的内容除了法律方面，还和政治结合在了一起，甚至出现了“民法出而忠孝亡”这样骇人听闻的口号。“旧民法”的起草19世纪后半期，面临沦为半殖民地危机的日本政府意识到修改不平等条约已经成为国家的头等大事。自1882年开始，日本不断同各国磋商不平等条约的修改问题，但被西方列强以“日

2、本司法不够完善”为由予以拒绝。由此，日本试图制定一系列新法典来为修改西方列强的不平等条约创造必要的条件。此时，一向被日本看作楷模的中国，在西方列强的坚船利炮下逐渐没落，与之形成鲜明对比的，却是西方列强在政治和经济上的日益强大。这一反差在日本朝野引起了巨大的震惊和反思。加之19世纪下半期，欧洲近代科学在日本的广泛传播和“自由民权运动”在日本的开展，西方的法律制度和现代法治精神在日本有了很深的思想基础。正是在这样一种境况和前提之下，日本做出了“脱亚入欧”的决定，毅然采取了脱离东方传统，全盘吸收西方先进制度的态度。在经历了一系列失败的尝试以后，司

3、法卿大木乔任认为依靠日本人自己编纂民法典的做法不可取，决定将这一重任交给外国的法律专家。1879年，法国法学家博瓦索拿德(GustaveEmileBoissonade，1825-1910)接受日本政府的邀请负责民法典的起草。亲族法和继承法的部分起草交给日本人负责的法典起草委员会。博瓦索拿德起草了财产法部分，经法律取调委员会审议，于明治二十一年(公元1888年)提交内阁。财产法和家族法一起，规定于明治二十六年(公元1893年)1月1日起施行。由于后来的“法典论争”，这部法典被延期并废除，所以日本习惯上称这部公布却未曾施行的民法典为“旧民法”。

4、“旧民法”是日本历史上第一部独立、系统、完整的资本主义民法典。虽然没有真正施行，却是日本民法现代化的奠基石和近代化历史进程中一块重要的里程碑。“法典论争”的爆发和发展旧民法的诞生，在日本国内引发了激烈的争论。日本在摄取外国法的过程中，主要将目光投向了当时世界上最发达的两个资本主义国家——英国和法国。在民法典编纂前，日本更多地受到英国法的影响，事实上，日本的不平等条约修改和废除也是最早通过英国实现的。当时日本的法律学校，主要分为两种：法国法系列教育和英国法系列教育。因此，在法学界形成了双方对峙的英国法学派和法国法学派。(参见[日]伊藤正已编《

5、现代法14：外国法与日本法》，岩波书店1996年版，第261页。转引自[日]伊藤正已：《传统与近代性之间〈日本民法典〉编纂过程与问题研究》，载何勤华主编《法律文化史谭》，商务印书馆2004年版。)在旧民法公布的前一年，即1889年，由帝国大学、法科大学的毕业生组成的法学士会发表《法学士会关于法典编纂的意见书》，向政府和枢密院提出了延期实施民法典的建议。他们的主要理由：一是认为法并不是人为制定的，而是历史形成的。其次，他们还认为商法和诉讼法是由德国人起草，而民法由法国人起草，这样就会因为缺少体系的完整性引发互相之间的矛盾。这份意见书挑起了“法

6、典论争”。在论争中，形成了以帝国大学、东京法学院(即现在的中央大学)为核心的英国法学派，他们主张延期施行旧民法，被称为“延期派”，他们的宣传阵地是东京法学院的学刊;与它相对应的是以和法法律学校(即现在的法政大学)和明治法律学校(即现在的明治大学)为核心的法国法学派，他们主张坚决施行，成为“施行派”，他们的宣传阵地则是和法法律学校的校刊。旧民法刚颁布，即1890年6月，法学士会就进一步发表社论《新法典概评》，在文中具有煽动性地谴责旧民法：倘若施行该民法典，“诸君将被迫放弃作为日本帝国臣民之观念”。(参见[日]中村雄二郎：《近代日本的制度和思想

7、》，未来社1967年版，第86页。转引自[日]伊藤正已：《传统与近代性之间〈日本民法典〉编纂过程与问题研究》，载何勤华主编《法律文化史谭》，商务印书馆2004年版。)随即，延期派重要代表人物穗积八束发文，针对日本法律的走向，提出了传统主义和国家主义的主张，认为民法条文首先排斥国教，毁灭了家族精神，其所谓“民法出而忠孝亡”的论点，一时之间为世人所瞩目。施行派也毫不示弱，他们成立了法治协会、明法会，开展了有组织地拥护法典的运动。施行派人士菊田守次郎发表了与穗积八束针锋相对的文章《穗积博士误解民法》，直指穗积八束的论述是里外相反、黑白颠倒的争论，

8、不知道自我反省，世人应当惊骇的是其胆大不害羞。在施行派中起着重要作用的当然还是博瓦索拿德，但梅谦次郎在其中也算得上中心人物。他在整场论争中，以及其后起草现行民法典中的重要作用都是