论持有型犯罪的客观方面及刑法评价

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1、论持有型犯罪的客观方面及刑法评价持有型犯罪不同于作为或不作为犯罪，它是一种具有独立行为方式的犯罪类型。由于尚未造成任何法益的实际损害或危险状态，持有型犯罪因而是一种“抽象危险犯”。我国刑法分则规定的持有型犯罪包括涉及假币、枪支弹药、毒品等管制物品或限制流通物品的犯罪，不包括巨额财产不明罪。巨额财产不明罪是纯正的不作为犯罪。刑法对持有型犯罪的规定体现了国家刑罚权的扩张，对持有型犯罪的刑罚设置应当谨慎，应当体现现代刑法理论中的轻刑化思想。　　关键词持有型犯罪抽象危险犯轻刑化　　简介：赵肖童，重庆大学法学院刑法学专

2、业硕士研究生，研究方向：刑法学，经济刑法学。　　：D924.1：A：1009-0592(2011)04-263-02　　　　一、持有型犯罪概述　　关于“持有型犯罪”的概念目前学术界众说纷纭，形成了花样繁多的看法，但始终没有产生较有影响力的定义。有的学者认为持有型犯罪是指“以持有毒品、枪支、弹药、爆炸物，持有国家秘密、巨额非法所得以及因持有其他管制物品、危险物品而危及公共安全为主要特征的犯罪。”亦有学者认为“所谓持有型犯罪是指某种不法状态客观存在该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事

3、责任的犯罪。”等等。　　通说认为，我国刑法规定的持有型犯罪包括第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的持有假币罪，第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。　　持有型犯罪究竟包括哪些犯罪类型，国内外学界有争议。如我国刑法第395条规定的巨额财产不明罪①，以及意大利刑法典第707条、708条关于有特定犯罪记录的人持有变造、伪造，并不能说明用途的钥匙、撬门入室的工具，或持有不能说明的贵重物品的规定。有学

4、者认为，上述第二类行为是“作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成”，一般不具有可罚性，“但在例外情况下,基于刑事政策的特别需要，仍得选择性地处罚个别预备行为。”　　二、持有型犯罪的行为方式研究——兼与巨额财产不明罪的行为方式比较　　我国刑法学界有些观点认为，持有型犯罪的行为方式是不同于作为和不作为行为的第三种行为形态。所谓持有，是指“对某种物品的实际控制状态”，持有“通常始于作为，如取得、收受等，以不作为维持其存在状态，具有作为与不作为的交融性。”“持有由于没有身体的积极动作，故不同于作为；

5、又不以实施某种积极行为的特定义务作为成立的条件，故不同于不作为。”　　国外有些学者认为，持有本身即是一种行为，是一种包含了作为和不作为的复合行为方式，如意大利刑法典第707条、708条规定的有特定犯罪记录的人持有变造、伪造，并不能说明用途的钥匙、撬门入室的工具，或持有不能说明的贵重物品，实际上这种持有行为本身是一种作为的行为，不能说明用途或则是一种不作为。笔者赞同该说法。　　笔者认为，应当将持有看做不同于作为和不作为的犯罪的第三种行为方式。笔者不赞同将持有非法巨额财产的行为和持有作案工具的预备犯罪行为看做持有

6、型犯罪的做法。所谓持有型犯罪，应当是指不考虑其他因素，仅就持有行为本身（前提是行为人明知是禁止持有或国家管制物品，在未经许可的情况下擅自持有）即可作出刑法评价的犯罪类型，典型的如持有假币罪，非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪。虽然持有毒品、假币的行为通常与其他犯罪行为（如运输，制造，贩卖等）形成牵连关系而被吸收，但根据牵连犯理论，目的行为和手段行为或结果行为在本质上仍然是数罪，即刑法对持有行为评价应当始终是否定的。　　巨额财产不明罪的行为状态与非法持有毒品罪看似相同，实则存在本质区别。非法持有毒品罪之所以为

7、刑法所评价，根本原因在于非法持有毒品的行为不符合国家对毒品控制的需要，进而对社会和他人形成尚未发生但极有可能发生的抽象危险。刑法评价巨额财产不明并非基于类似的抽象危险性，相反，国家工作人员持有无法说明的巨额财产这一行为本身对社会和他人不会造成任何危险，并且，国家工作人员获得非法巨额财产的往往是已经造成实际危害的其他犯罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。刑法对国家工作人员持有不能说明的巨额财产这一行为作出评价的原因仅仅在于国家工作人员有义务在接受司法审查时说明其财产的合法性，换句话说，巨额财产不明罪是一种纯正的

8、不作为犯罪。　　此外，典型持有型犯罪的行为方式“持有”有着与巨额财产不明罪完全不同的特点。在非法持有毒品罪中，所谓“持有”，是指“占有、携有、藏有或者其他区方式持有毒品的行为。”“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。”可见，纯粹持有型犯罪的“