浅析法律拟制在我国刑法中的适用

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1、浅析法律拟制在我国刑法中的适用摘要：法律拟制对于刑法是一个十分重要的内容，自2011年5月1日起施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》。其中很多涉及到拟制条款，占我国刑法典整个条款的比例很高，比如我国《刑法》中第247条就提到，凡是司法者采取非法律手段向被告或证人索取证据的，比如刑讯逼供、暴力威胁等，依法判决三年以下有期徒刑，至少判处拘役。因这种不合法手段取证导致嫌疑人或证人残疾或者死亡的，分别依照《刑法》第234条以及第232条中的规定从重定罪加以处罚。第269条还规定，凡是偷盗、诈骗、抢劫等罪行嫌疑人有暴力威胁或者已经使用暴力私藏证物、毁灭证据以及拒捕抗捕等行为的，依照《刑法》第2

2、63条规定的抢劫罪定罪加以处罚。因此，对刑法中的法律拟制的研究就显得尤为重要。关键词：法律拟制；刑法；适用；问题1.法律拟制的概念在对法律拟制概念的解释中。英国历史法学派代表梅因的观点是最具有代表性和影响力的，在梅因所应用的“拟制”这一词语，其含义远远比英国法学家惯用“拟制”一词的含义要更大，与古代罗马法中的含义相比更加不言而喻，在比较旧罗马法中“拟制”的意义指的是一个名词假证认罪，称原告不准被告反驳；例如“原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”。我国学者卢鹏认为，“‘拟’和‘制’合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或假定”。法律拟制就是这种决断性

3、的虚构，所谓“决断”是指做决策；拿主意。决断性思维是一种基于预计将来的效果为中心的一种思维活动，是人们都面临着决定性的东西，而选择思想的趋势，或预计其效果来调节将来的实验为本的思想。事实上，拟制是一种虚构，它是一种认为创造的，非真实的。但是，“在缺乏真实的事实（或者根本不可能获得事实或者暂时不能够获得）而又必须形成法律秩序的场合，虚构一个事实虽说是不得已的，但却是必要的虚构的法律事实和法律关系照样能形成法律秩序”。从以上所述的观点中看，我们不难发现，不管各学者的分歧有多么严重，法律拟制都是基于一种事实上的虚拟的一种法律现象。不同的是各学者对法律拟制的概念下定义时，对于法律拟制和其相关概

4、念的界限产生很大的分歧。比如；法律拟制是否包含法律类推等等。因此，法律拟制的概念在学术界依然没有统一的说法。1.法律拟制与相邻概念的区别2.1法律拟制与注意规定关于注意规定和法律拟制的具体区别，张明楷教授认为有五：第一，注意规定都是在极其有必要的前提下设定的，如果没有设定注意规定，基本上就会设定法律拟制；第二，如果没有确切的理由进行拟制，就可以将该条款看做注意规定，否之则相反；第三，如果两种行为造成的法律上的伤害相差悬殊，就应该将其看做是注意规定；第四，如果两个条款表述的内容或方式差异过大，就被看做是法律拟制，若基本相同则属于注意规定；第五，法律拟制在法律上具有更加多种多样的特点和效率

5、，但是注意规定除提示作用之外不再具有任何附加功能。2.2法律拟制与法律解释法律解释与法律拟制之间的关系是既相互对立又辩证统一的，这种对立统一主要体现在两个方面。首先，二者具有完全不同的含义和性质，如果不加以区分就会造成概念错误，这也表现在二者的性质和对象的不同。第一，法律拟制的事实的对象不同于被拟制事实的对象，而法律解释中所解释对象和被解释对象是同一对象。第二，法律拟制作为一种立法活动，是以现实社会的需要为基础的，而法律解释只是在以权力的运用为基础的前提下的一种概念解释。其次，二者之间又是相互联系辩证统一的，如果没有法律解释，法律拟制就没办法正常的运转实施。2.3法律拟制与法律类推法律

6、拟制与法律类推都具有漏洞填补的功能；法律拟制与法律类推具有相同的地方，法律拟制是以立法的方式，针对不同的犯罪拟制了相同的法律后果；法律类推是因相关立法上的空白，为求一时情势而进行的法律“对比”。但是，法律拟制与法律类推都体现了立法者所具有的法律工具主义，由于这种主义，容易导致这两者本质上具有扩展的可能。因此，我们对这两者适用时需要谨慎考虑。法律拟制与法律类推这两者的主要差异在于：（1）法律拟制只存在于立法层面，立法者在立法时对拟制本身有预见或者认知。法律类推往往存在于司法层面中，立法者对于类推并没有预见或者认知。（2）法律拟制侧重于法益保护，对所犯之罪的犯罪构成与拟制的犯罪构成之间具有

7、相同或相似性有所要求。法律类推侧重于犯罪行，对类推的行为与法律所规定的行为具有类似性有所要求。（3）法律拟制虽然有违法律实质的正义，但是却实现了形式上的正义。反观法律类推，不仅仅违背了实质的正义也违背了形式上的正义。（4）法律拟制具有其存在的正当的依据，是在可预见之内的，因此，刑法中依然会保留法律拟制的条款。法律类推与罪刑法定这一原则相悖，所以其注定会废止。1.法律拟制在我国刑法适用中的问题3.1适用不当可能背离刑法的机能的问题法律拟制是一种立