试论民法基本原则适用

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1、试论民法基本原则的适用发布日期：2009-08-03   文章来源：互联网 [内容摘要]本文从民法基本原则的功能入手分析了其与司法的关系，认为民法基本原则的主要功能在弥补法律漏洞，指导法官在个案中形成规则，同时由于其缺乏明确的构成要件和法律效果，所以不适于直接适用。民法基本原则在司法中发挥作用也需要一定的条件，不能无限扩张，否则有损法律的明确性与确定性。对此，本文结合案例尝试为之划定了大致的界限和适用的条件。     [关键词]民法基本原则民法规则适用     最佳化命令     一、民法基本原则的功能及其与

2、适用的关系    从系统论的角度来看，任何系统都具有封闭性和开放性双重特性。所谓封闭性，就是一个系统相对于其他系统的相对独立性，它具有自身的内在运作机制。所谓开放性，即指系统要与周围环境进行能量交换，它的发展变化受制于环境的变化。事实上，任何一个法律体系，即使如以高度发达的概念法学体系建立起来的德国民法体系，也不可能是一个完全封闭的体系。姑且不论例如政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响，就社会生活本身而言，社会本身是一个大系统，法只是内含于其中的一个子系统，子系统的稳定性必将与大系统的流变性产生激烈的矛盾并

3、受到它的冲击，这意味着法律不得不受那些改变社会生活结构的社会力量作用的影响。    于是克服成文法的局限性首先面对的一个问题就是如何保证部门法体系的结构的合理性，这主要表现在结构的开放性上。这种开放性可以使该体系随着社会现实的发展相应地作出自我调整，在发生冲突时提供制度化的出口，也就是说体系内部的法律冲突的提出和解决必须形成制度化机制，从而最终实现法律的价值和目标。而民法基本原则既承担着法律的伦理价值，同时也是这种自我完善与发展制度化机制。    民法基本原则负载的价值必须通过其作用体现出来的。徐国栋指出：“

4、它（民法基本原则）对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊性负载法律的灵活、简短、安全价值；第二，通过其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能”[1]，事实上这两个方向还可以分解，特别是第一个方向实际上指出了法律原则的两种功能：但实际上，这两个方向是以法律的公平正义为出发点的，在这个意义上，恰恰是因为原则可以通过干预其他法律结构成分以实现正义，所以原则的模糊性可以负载灵活、简短和安全的价值，因此，徐文指出的第一个方向似乎仅仅是原则在立法技术层面上体现出的副产品。这样表述

5、民法基本原则的功能应该更加完整：其所承担的法伦理价值以及社会功能通过以下两个层次发挥出来：在立法层次，基于基本原则展开“下位原则”，并通过规则将之具体化；在司法层面，由司法裁判实现最终的具体化。    但就一般情况而言，原则无法通过涵摄的过程得以适用——各种具体民事法律关系的成立，都以各种具体的法律规范为依据，没有单独的以基本原则为依据成立的法律关系；另外，由于在诸多原则之间——尽管原则在很大的程度上是互补的——可能存在矛盾，那么，原则只能以或多或少的程度实现，“法律原则应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之

6、”。[2]无论对民法基本原则作何种归纳，原则之间总是存在在千丝万缕的关系，无论在立法还在司法的具体化过程中，各个原则之间总是通过相互补充、在一定程度上也是相互限制的“协作”实现各自的目标。基于这种特质，拉伦茨也指出“其（法律原则）不能直接适用于裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化才能获得裁判基础”。[3]     通过以上的描述不难得出这样的结论，民法基本原则作为克服成文法局限的功能必须通过司法裁判才得到最终实现，但是因为民法基本原则没有具体的构成要件和法律效果，即使在法律中得以明确宣示仍然难以直接适

7、用于个案。类似的基本观点也可在域外得到佐证，例如瑞士，民法上也只允许法官依据法律补充规则提出具体的规范。[4]但是在何种情况下，基本原则可以被用来补充法律漏洞、形成规则；应该如何处理各原则之间的关系，将在下文进行分析。     二、民法基本原则在司法中的具体适用    民法基本原则在司法过程中经常遇到如下两个问题：第一，民法基本原则与民法规则之间的关系如何，何种情况下基本原则可以被适用以弥补漏洞或平衡个案；第二，诸原则之间的关系如何处理。    民法基本原则与民事规范之间的关系，何种情况下基本原则可以被适用 

8、   无论是法理学还是民法学都曾试图为原则与规则的适用制定一些规则，以保障原则停留在适当的范围内而不至侵犯规则的固有领域、损伤法律的明确性和确定性。有学者提出以下三个规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无更强的理由，不适用法律原则。”[5]     应该说这三项条件规则还是相对明确的，也有其内在的逻辑一致性。第一，基于基本原则具有立法准则的功