中国民法的现代化

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1、中国民法的现代化我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题，一个是民法典的立法体例问题，一个是民法典现代化的判断标准及条件。所以，这里是在形式意义上使用民法这个概念，即形式意义的民法。一、关于民法典立法体例的现代化问题--兼论民法现代化的判断标准大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编纂民法典都有一个模式或范本选择问题，特别是自从有了第一个较完备的民法典--《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。1、到底需不需要制定统一的民法典从各国的论争情况来看，首先遇到的并不是采取哪一范本或模式，即范本

2、的孰优孰劣问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识与民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德与肯特之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派与施行派之争，当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的，特别是涉及到亲属法和继承法部分。90年代很

3、多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。[1]我们现在的情况与上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。2、民法典的编纂体例问题梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义与现实

4、主义之争，徐国栋教授则将其归纳为"新人文主义"与"物文主义"两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文[2]），我完全同意这些学者的看法。但我想特别指出的两点是：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的"物文主义"有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗帜，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识：大陆法系已有的任何一种民法典的范本都有其不足与缺陷，而这种不足与缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的

5、民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样"成为一种新的范本"，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革与社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特点，又能顺应世之潮流，能与其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容与思想的。但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的

6、、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判断，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判断我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么安排都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。我在1993年写过一篇论文，题目就是"民法典--我国民事立

7、法的必由之道"，（发表在《法律科学》1993年第五期），在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到与《民法通则》的延续性，将民法典分为六编：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继承。当时的想法是：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有