法治的正本清源——评《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》

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1、法治的正本清源——评《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》2008年7月上旬，我偶然在X上看到北京大学法学院教授朱苏力题为《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》的文章。[1]后来了解到，这篇文章来自2008年6月17日朱苏力以北京大学法学院院长的头衔在中共中央政法委主办研讨班上所作专题讲座内容。[2]我对这篇文章的印象是：不仅在法治及人权等重大问题上有许多违反历史事实和法学常识的错误，而且对作为国际社会共识的法治（ruleoflaent）规定只有在议会两院呈文的基础上法官才能合法地被罢免。[

2、10]这就确定了以法官独立为核心的司法独立原则。司法独立原则的确立可以说是实现了法治或立宪主义的近代化。[11]　　在英格兰封建时代之所以能产生法治观念，原因在于英格兰具有比较特殊的封建社会经济结构：当时的英格兰既存在着比欧洲大陆国家更为强大和中央集权化的王权，同时也存在着能与国王抗衡的贵族势力。此外，在中世纪的欧洲，罗马教会与世俗君主并存的二元结构对削弱英王权起到了一定作用，所以也有教士代表参与了起草《大宪章》。正是在封建时期形成的法治传统对促成近代英国最早发展资本主义有着十分重要的作用。　　朱苏力又

3、认为“促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家”，所以朱苏力这样讲道：　　与基于传统和“君权神授”的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。　　事实上，在近代欧洲民族国家的产生并没有直接促成法治，相反却出现了君主专制的国家制度。“主权至上”与法治也是完全不同甚至相反的概念。近代以来欧洲多数国家都经历了从封建制走向中央集权制的历

4、程，各国君主专制也达到高峰，17至18世纪就是欧洲绝对主义王政时期，而“君权神授”理论也正是在这一时代盛行。法国波旁王朝的君主专制是这个时代的典型代表。[12]正因如此，才出现了英国光荣革命、启蒙思想运动和法国大革命以及其它国家的市民革命。在欧洲历史上，法治首先是在反对君主专制以及其它形式的专制过程中逐渐确立起来的。　　二、卢梭是“法治学说的代表人物”吗　　朱苏力在讲座中认为“法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭”。关于卢梭，朱苏力说道：　　卢梭强调，法治的目的在于自由，但他的自由并

5、不是消极的，而是任何公民都不能拒绝的；为实现真正的法治，卢梭甚至认为，应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意，也就是要“迫使他们自由”。　　卢梭是“法治学说的代表人物”吗？卢梭1762年在其政治哲学代表作《社会契约论》中提出来的一个最重要的观点就是“公意”或“总意”（volontegenerale）。[13]虽然“公意”被法国宪法学家让·里维罗解释为大多数人的意志。[14]但是，由于卢梭把“公意”强调得至高无上，这就产生了以下结果。第一，在“公意”的最高指导之下，公民只有被迫服从的自由而没有真正的个人自由

6、。第二，为了更好地表达“公意”，卢梭认为国家之内不能有派系存在。第三，不能有派系意味着禁止结社自由和不允许反对派的合法存在。第四，卢梭认为“公意”最终出自一个天才的“伟大的立法者”（ungrandlegislateur）。[15]实际上，卢梭心目中的立法者不仅是超凡脱俗的天才，而且是一个神。[16]绝对服从“公意”实际上就是服从一个非凡立法者的意志。可见，卢梭政治哲学的核心思想绝不是什么“法治学说”，而是一种带有专制主义色彩的学说。法国大革命时期实行恐怖统治的雅各宾派主要领袖罗伯斯比尔就是卢梭的忠实信徒

7、。[17]罗伯斯比尔认为在革命时期采取恐怖统治是“严厉的、坚决的正义，从而它是美德的表现。”[18]难怪英国哲学家罗素认为“希特勒是卢梭的一个结果”。[19]　　三、19世纪后半叶德国对法治有重要贡献吗　　朱苏力认为19世纪的德国对法治有过“重要贡献”，他这样说道：　　19世纪末，才通过铁血政策完成了德国的统一，进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是“民族精神”，强调法治要在本国文化基础上响应本国需要；另一个思想是“法治国”，特别强调国家为公民提供福利性权利，在制度安排上则强调行政权力与行政

8、行为的合法性和可预测性，强调严格执法。　　首先，虽然德国1871年统一并建立了德意志帝国（史称第二帝国），但德国的统一并不是“法治的统一”，因为统一后的德国并没有真正确立法治，而是承袭了专制的普鲁士邦宪法惯例。德国政治和军事领导仍然集中在皇帝（或其任命的首相）手中，首相只对皇帝负责，而不对议会负责。因此，尽管德国表面上采用了君主立宪并有了一定程度的司法独立，但在政治体制上还没有完全摆脱专制。[20]事实上，1871年帝国宪法（亦称“俾斯麦宪