关于行政指导及其程序

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1、关于行政指导及其程序一、行政指导界说　　行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。现代市场经济的发展产生许多在传统行政法下政府难以依法调控的问题，于是利用非权力的行为影响市场经济的发展，可以产生比用僵硬的法律规定干涉市场经济更能取得良好的社会效果。行政指导的出现与运用正是这种市场经济发展需要的产生。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一

2、种补救方法。因此，在现代行政法中，行政指导具有了行政职权行为无地替代的法律地位。　　行政指导行为的产生与发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物。”[1]行政指导作为一个行政法上的概念，最早出现在第二次世界大战后的日本。[2]日本的经济是在政府主导下发展起来的一种经济模式。战前的大陆法系传统与战后英美法系的影响，使日本的行政法律制度在司法

3、审查上比较重视对行政相对人的权利保护，取消了行政法院，改制为由普通法院行使司法审查权。同时，日本行政法并不否认行政机关在行政活动中的优越地位，认可行政机关在经济、社会发展中所处的主导地位。日本一位当代的经济学家指出：日本行政指导方法的实质在于，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标。[3]日本推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，对日本经济发展奇迹般地发展产生了巨大的影响。1993年日本行政程序法对行

4、政指导的明文规定，实质上也是对行政指导推动经济发展的巨大作用的认同。　　我国的计划经济虽然推崇政府在经济、社会发展中所处的重要地位，但是行政机关通过行政命令对经济、社会发展发号施令却是计划经济的一个重要特征。作为生产、经营的主体只要遵守政府发生的各种命令，顺从政府对经济、社会发展的各种安排，就能获得生存的空间。在生产、经营主体没有任何自主权的情况下，作为非权力性的行政指导行为不可能具有存在的社会基础。虽然在当时的一些法律、政策中也有“指导”等字样，但它在行政管理中往往质变成具有不可违抗的行政命令。　　我国

5、市场经济体制确立与发展客观上要求政府必须转变职能。单一的行政管理模式显然不能适应市场经济多元主体发展的需要。在保留部分必要的指令性计划外，大量的指导性计划应运而生，通过指导性计划产生的行政指导行为在经济、社会发展中产生了巨大的作用，可以说，在我国行政指导行为既有法律、政策依据，也有大量实践，[4]但存在的问题还是比较多的：（1）在行政法学上进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。目前虽然已有几部关于行政指导的专题著作，[5]但基本上处于理论论述和介绍外国行政指导层面上（当然这种研究工作也是非常重要的），对中国

6、行政指导的应然性和实然性研究不够。我国市场经济的建立和发展以及加入WTO之后的法律制度发展，客观上要求我们对行政指导行为进一步理论系统化，实践法律化。　　二、行政指导原则与基相内容　　（一）行政指导原则　　行政指导行为的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的成文法漏洞。根据行政法理论和现行有关国家行政程序法的规定，行政指导行为的原则可以确立为：　　1.正当性原则。正当性原则是指行政指导行

7、为必须最大限度保障行政相对人对行政导指导的可接受性。这种可接受性表现为行政相对人对行政机关作出的行政指导主观上认为如果其接受行政指导，将会产生有利于其的法律结果。从利己这一人性本能出发，行政相对人对于可选择的行政指导，其必然会将自己利益在限定的范围内最大化。如果行政相对人认为行政指导对其可能产生不利结果，或者没有什么好处，他一般是不会接受行政机关作出的行政指导行为。我们之所以在这里将正当性作这样的界定，是因为行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。　　这一原则可从以下几方面理解：其一，行政

8、指导行为的正当性必须以其合法性为前提，没有行政指导的合法性，行政指导行为的正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”是指成文的法律规范。当然，与法律一致的政策也可以成为行政指导的依据。由于法律和政策难以覆盖所有的行政管理领域，因此，在行政管理实践中也存在着既没有法律依据，也没有政策依据的行政指导。对于这类的行政指导应当用法律精神去作“合法性”评介，只要符合现行法律精神的行政指导，我们就应当承认其有合法地位。对于没有法律