从历史法学派的变迁到历史法律社会学

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1、从历史法学派的变迁到历史法律社会学从历史法学派的变迁到历史法律社会学19世纪是历史法学（派）的世纪。①谢鸿飞在这本书的导论第一句这样写道。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中写道：我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。②而人是唯一可以吧时间变成历史的动物。初读谢鸿飞的《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》给我的唯一感受就是，实在是太难啃了，或许就是一开始带着这种有点抵触的心理，导致我三番五次翻开书，又满脸踌躇的合起来，始终没有开始研读的勇气。直到最后，也就是拖延心理学里所说的deadline，才终于不得已的翻开书认真研读起来。没想到在阅读过程中很顺畅，也并没有想象中的那么刻

2、板，一口气从头读到尾，不禁开始钦佩作者强大的归纳演绎的能力与优雅流畅的文字功底，这个在文章后面部分详谈。　　这本书一共分为导论、上编、中编、下编、结论五个部分。分别向我们展示了从19世纪以来，历史法学派的诞生、分派、辉煌与逐渐陈迹的过程。　　在导论部分，谢鸿飞首先介绍了历史法学派与萨维尼的学术命运，历史法学派甫一出世，即成为当时法学的主流，萨维尼也一跃成为19世纪最伟大至少是影响最大的法学家。萨维尼的卓越贡献不仅在于他缔造了德国法学，第一个尝试了法律的历史基础，他还塑造了科学意识。然而，红极一时的法律历史学在19-20世纪之交，迅速沉寂。在欧陆，除法理、法史学者之外，其他法学家似乎

3、遗忘了历史法学派;在英美，后木寺、梅因之后，罕有人再提历史法学派，即便法理、法史学者也如此。在此历史背景基础上，作者围绕为何历史法学派会突然没落提出了一连串的疑问，作者随后也写明，这本书尝试构建当前法律历史，尤其是部门法中法律与历史的一般性理论。③接下来，谢鸿飞通过对历史法学派的一系列变迁的社会历史学分析，娓娓道来，一步步解释了前述学术之谜。　　在上编中，谢鸿飞从历史法学派的萌芽开始讲起，介绍了作为法学流派的历史法学派的诞生有两个明显的标志：分别是蒂博与萨维尼的论战和《法律史杂志的创刊》。如同其他学派开始一样，1814年，蒂博与萨维尼有关您发电制定的论战直接催生了历史法学派。两位学

4、者的论战如火如荼，萨维尼于第二年和爱希霍恩等创办了《法律史杂志》。这也是历史法学派诞生的最重要、最直观的标志。接下来，谢鸿飞按人物为线索，选取了历史法学派各发展阶段的代表人物，并且这些学者的选择上都是以法学家为主的。在书中，纳入了随从学科建制上无法归入历史法学派但奠定基础和提供了无可替代的智力支持的维柯和孟德斯鸠。还纳入了默泽尔、胡果、普赫塔、当然还有萨维尼等学者。作者从其理论基础出发，介绍了其著作和为历史法学派理论建树上作出的贡献。接下来，谢鸿飞运用比较法比较了历史法学与自然学、历史法学与社会契约论、历史法学与法律变迁三个角度分析了历史法学派的洞见与危险这也在实际上回答了在导论中

5、提出的一系列的学术问题，堪称妙笔。　　接下来，谢鸿飞在中编部分，细致的讨论了体系化法学的理论，这与下编的法律历史社会学相互对应。在中编部分，作者从本文由.L.收集整理历史法理学派内在的机理矛盾出发，分别介绍了体系战胜历史的三个原因，梳理了体系方法的操作机器理论脉络以及潘德克顿体系和概念法学，从而引出了德意志民法帝国的诞生。谢鸿飞认为，体系的内容就是法律概念和法律规范。体系必须源于素材，素材来源于历史与经验概念是建立体系的核心，概念的层次决定了体系的层次。体系方法的核心就是讲现有的素材通过理性加工，使其成为一个统一体。④而在法学上，体系理论的对手是经验论。科殷认为，两者的区别体现在如

6、下方面（1）各组成部分的联系。经验论不承认体系各部分之间的内在联系，认为体系就是各部分的堆砌;体系伦则认为，体系本身就是一个部分的内在价值联系为基础建构的。（2）法学任务。经验论认为，法学研究的重点是尽可能理解个案的具体情境，对比以往的案件，根据法感情与生活经验提供解决方案，实现个案公正;体系伦则认为，三段论法学的本质就是寻求逻辑关系，为此首先应将具体的规范置于体系中。（3）立法功能。经验论认为，法律的各领域相互独立，没有必要与可能编纂法典;体系伦则认为，法律应建构为逻辑统一的、无所不包的法典。（4）法律功能。经验论认为，法律的功能在意保障个案的公正;体系伦则认为，法律的最高功能是

7、安定性与平等适用。⑤作者认为，这些二元对立也是理性主义与经验主义、大陆法与英美法的对立，这表明大陆法的基础必然是体系，没有体系，法律、法学的金字塔无法建立，最多只是流沙。　　而相对应的，在下编中，作者也分析了法律历史社会学的历史观与法律观、其研究方法和其理论应用。在这一编中，谢鸿飞首次使用举例论证的方法来证明法律历史社会学方法的运用和法律历史社会学的理论运用。法律历史社会学将法律视为实然的经验现象与历史现象，将法律的合法性归于历史与现实生活中民族的需求，故它是不考虑历