浅析虚假广告代言的法律归责及完善意见

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1、浅析虚假广告代言的法律归责及完善意见——从《食品安全法》第五十五条出发周曦潮(厦门大学法学院，福建厦门361005)摘要：从早几年的“SK・II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制己经比较成熟，针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析虚假广告代言的相

2、关法律问题。关键词门食晶安全；虚假广告代言；连带责任中图分类号：DF36文献标识码：A文章编号：1673-0992(2010)08A-0061-02从早几年的“SK・II”、“藏秘排油”、“凯迪拉克”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注，一时间社会对于明星代言虚假广告嗤之以鼻，但又不能绳之以法。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任，社会舆论普遍较好，似乎长久以来悬而未决的问题得到了的正解。从法理上看，明星

3、代言虚假广告的行为确实需要加以惩治，但是从责任的界定与分担中分析，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟，针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析虚假广告代言的相关法律问题。一、责任主体的认定新颁布的《食品安全法》第五十五条中规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”而在此之前，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排

4、除在责任主体范围之外。这说明在立法方面,已经明确了个人可以成为虚假广告的责任主体。但是，笔者认为其法律约束的主体仍有漏洞。一个产品从设计到生产再到上市销售，都需要相关机构的鉴定、认证。制作广告的商家，绝犬部分都可以提供产品质检合格证书。如果没有质检合格证书，恐怕很少会有人愿意代言。那么,当问题发生后，提供合格证明的机构是否更应当承担消费者权益受损的责任呢？相比明星个人而言，鉴定机构拥有更全面、更先进的研究调查手段，对产品的质量进行监测。当产品发生质量问题，提供虚假证明的机构也应承担相应的法律责任。二、连带责任有矫枉过正之嫌新《食品安全法》颁布后，社会公众面对

5、第五十五条拍手叫好，此条明确了明星代言虚假广告的责任，促进广告市场秩序的良好发展。也许是为了统i裁量尺度，一律将虚假广告的责任主体定为连带责任。但是仔细思考过后，不难发现该规定不免有矫枉过正之嫌。笔者试图从以下两个方面论证该观点。首先，从法理上看权利义务不对等。连带责任在我国法律中是指，依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人吋，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。明星仅作为产品形象代言拍摄广告，向消费者推销产品，享受拍摄广告的劳务汇报，

6、而非产品销售后的提成或分成。但如果是承担“连带责任”，那么就有可能入不敷出，倾家荡产。在美国，规定“广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验；代言人所声明的准确性必须得到广告商的证实；代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据；如果广告中指出代言人使用该产品或服务，那么他必须是该产品的真实使用者；只有当该产品被使用者证实具有所述功效，并且代言人愿意坚持他在广告中所发的声明吋，广告商才能继续使用该广告。”可见，美国对代言广告的真实性要求极为严格，广告中的语言是广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。明星代言广告被看作“证言

7、广告”和“明示担保”，一旦查出不实，即会遭遇重罚。影视剧演员菲德勒尔为一种治疗十二指肠球部溃疡的药物代言，被查出虚假代言后，不得不将150万美元的代言酬金上交给警察署，另被罚款5万美元，3年内被禁止参与拍摄任何媒介广告；一个好莱坞演员也被证实没有使用代言的美容产品而被罚款50万美元。从中不难发现，尽管美国对待代言广告的监管、处罚极为严格，但在责任分担方面，代言人并不用承担连带责任，而是过错责任。其次，个体缺乏必要的鉴别能力。明星虽具有一定的社会影响力，但相对生产商仍是非从业专业人士。一般人对于产品生产时的瑕疵缺乏必要的鉴别能力,如若相关机构再提供产品质检合格

8、证书加以证明，一般人更无从查证。即使个人在代言前尽了