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1、.侵害债权制度法律性质考察佟强北京大学法学院教授关键词:侵害债权/法律性质/债的相对性/债权物权化内容提要:债的相对性原则对保护个人自由的作用卓有成效。但随着人类社会化程度提高,相互依赖性增强,限制个人自由滥用的客观要求日益迫切。为顺应上述社会需要,应突破债的相对性原则,建立侵害债权制度。基于传统债法理论的一些观点没有且无法真正反映该制度的本质,债权物权化理论才是解释该制度唯一可行的观点。一、侵害债权制度与债的相对性原则直到一百年前,由古代罗马法学家们创造出的物权与债权的分类体系仍然几乎百分之百地适应社会发展的既有形
2、态,人们一直追求的只是如何尽可能将这两种财产权鲜明地加以区分和以法律的形式使其更确定化,并且确立了物权公示性和债权相对性等一系列原则。然而,从十九世纪末以来,由于社会发展进程发生了重大的结构性变化,致使物权与债权原本非常清晰的界限呈现出一定程度的模糊。就债权而言,出现了所谓债权效力的扩张和债权的物权化趋势,例如缔约过失责任制度、债的保全制度、为第三人利益订立的合同以及承租权的物权化等等。不过,其中走得最远的当属侵害债权制度。（一）建立侵害债权制度所面临的理论障碍侵害债权这一命题首先是从实践中提出的。早已习惯于按既有规
3、则行事的人们逐渐发现第三人通过损害债务人利益而达到侵害债权人利益的行为对债权人产生的影响已变得远非原有法律体系所认定的那样间接。例如甲厂与乙厂均为电脑生产厂家,相互间存在明显的竞争关系,乙厂为打击甲厂而获得竞争优势,通过网络向甲方电脑配套软件提供商丙公司发送电脑病毒,造成丙厂短期内无法向甲厂交付合格的配套软件,甲厂因无法及时安装配套软件,故电脑无法卖出,导致大量积压,并进一步造成甲厂市场占有率下降。在此情况下,原有法律体系囿于物权与债权的划分理论,认定债权仅具有相对性因而不能像物权那样具有追及性,故当上述行为造成了债
4、权损害时,债权人只能追究自己的债务人,而不能向与自己仅有间接关系的第三人索赔。故甲厂应该也只能向丙厂主张违约责任,但这样可能会产生对甲厂不公平的法律后果:第一,当丙厂无偿债能力时,甲厂的利益无法得到保护；第二,乙厂的行为虽然表面上是针对丙的侵权,但“项庄舞剑,意在沛公”,其以此行为打击竞争对手甲的意图至为明显。从保护交易安全的角度出发,债权人甲似有必要直接向第三人乙主张权利。随着债法的现代化,这种绕过直接债务人而追究真正罪魁祸首的做法愈来愈得到社会的首肯。观念的变革也自然产生了变革法律的需求。然而,真的建立侵害债权制
5、度,使受到实际损害的债权人能够越过自己的债务人而直接向第三人主张权利,在理论上却有一个难以逾越的障碍,这就是债的相对性原则。所谓债的相对性是指债的关系只产生于当事人双方之间,因而权利义务的效力也只发生于债的双方之间,该权利义务不会对第三人产生任何实质性影响。债的相对性肇端于罗马法,当时的法学家们将债比喻为当事人之间的“法锁”[1].页脚.....,其有两层涵义,第一层是指债一旦设立,即对当事人双方产生约束力,任何一方不得随意破坏；第二层是指只有被该锁链连接的双方才受到债的约束,而这之外的其他人则是自由的,不能被约束。
6、罗马法时代主要强调其第一层涵义。而该原则之所以在现代社会变得极为重要,是因为其作用和地位在资本主义兴起阶段得到了极大的发展和提升。随着复兴罗马法运动,立法者对债的相对性原则进行了扬弃,开始强调其第二层涵义,认为商品社会是一个充分自由的社会,在这个社会中,每个人都有行为的自由,其只受自愿作出允诺的合同约束。正是因为债的相对性原则最充分地弘扬了人的个性解放,因而成为保证个人自由的最基础性法律规范之一,其直至现在仍是债法中的一个基本准则。能否突破这个原则,建立侵害债权制度的理论框架,在理论界一向存在两种相反的观点:否定说和
7、肯定说。否定说认为:第一第三人致债不能实现，充其量利用代位权来保障债权人的利益，但这对债的性质提出了要求【债权保护的利益，惟债务人行为方能实现，亦惟债务人行为足以侵害其实现，与第三人无关。虽债权人就债务人将来应为给付具有期待利益，此期待利益毕竟是非债权本身，纵予分割，亦非侵害债权】。债权物权化的趋势日渐明显，如买卖不破租赁制度，预告登记制度等。多一个侵害债权制度又何妨（讨论买卖不破租赁、债的保全等是否突破合同相对性）,建立侵害债权制度意味着债权人依据债权就可以向债务人以外的第三人追索,这无疑会大大破坏民法中债的相对性
8、原则,动摇物权和债权分类的基本标准,甚至影响到整个民法的基本架构；第二对于该种观点，笔者认为，侵害债权制度以打击恶意民事主体的侵权行为以维护民事活动的安全。权力不得滥用原则是意思自治的合理限制，对侵害债权行为进行规定则是对不法行为的进行限制的体现。侵害债权制度的建立不但不会使人们缺少行动自由的安全感，相反，会提高善意主体进行民事活动的积极性。,
