司法考试邹建章卷四论述题考点详解共15页

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1、.邹建章卷四论述题考点详解(一)内容提要：考点数字化；考法类型化；审题程序化；答题格式化。一、绪论：论述题三个认识误区1、把论述题当作法理。误以为只要掌握了法理就掌握了论述题。2、把论述题当作作文，误以为只要掌握了套路就掌握了论述题。3、只注重看书不练习，误以为只要看书就可以提高论述题得分。二、概述：论述题主要解决三个问题：1、掌握论述题的常考概念；2、掌握论述题的审题方法；掌握论述题的表达方式。概括成三句话：背重点；学审题；练表达。第一章：考点论论述题的性质是由司法考试的性质决定的，因此在知识点的出现上就有基本的规律和特点。论述题的主要考点：各学

2、科主要原则和重要概念。具体包括行政原则；刑法原则；民法原则；诉讼重点；法理重点；宪法重点。第一节：行政法原则行政法的基本原则，是行政活动的基本原则。2004年颁布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。这些原则贯穿于各种行政活动的始终，是所有行政活动所必须遵循的共同准则。这些原则包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里将其进一步概括为“合法、合理、正当、高效、诚信、有责”十二个字。（一）合法行政原则：合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展

3、与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体...含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与

4、其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。（二）合理行政原则所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相

5、近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。（三）程序正当原则在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、

6、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：（1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做是由实体原因引起的回避；（2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他

7、原因可能影响其客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。（四）高效便民原则高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的，也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求：...1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本。2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本（五）诚实守信原则行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同。因为民法上的诚信是双向

8、的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之