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1、201《厦门大学法律评论》总第十五辑厦门大学出版社2008年6月版《辩论主义之历史、论争与制度》第201页～第225页辩论主义之历史、论争与制度3吴杰目次一、前言二、辩论主义理论的发展三、二次大战后辩论主义所呈现的态势四、协同主义与辩论主义的论争五、辩论主义在民事诉讼中的具体运用一、前言辩论主义(Verhandlungsmaxime)一词系德国法学家肯纳(GÊner)1801年首次使用,而辩论主义所涵盖的内容则在此前已为学者普遍接受。①该思想在德国普通法时代已有所体现,集中体现在法谚“你给予我事实,我给3吴杰:1970年生,重庆市荣昌人民法院副院长,西南政法大学法学院副教授,法学博士,
2、电子邮件:wujie80000@163.com。①当时德国法学家将德国普通法与18世纪末普鲁士法相比,将前者喻为辩论主义,后者为职权探知主义(Untersuchungsmaxime),从而诞生了辩论主义与职权探知主义二原理的划分。202《厦门大学法律评论》总第十五辑你法律”的含义之中,也就是说,当事人须担负了裁判基础事实的提出与证明,而法律适用被认为是法官的专职。1877年德国民事诉讼法是以自由主义思想为主导的一部法典,虽然辩论主义并没有在该法典中得以彻底贯彻②,但在该法立法理由书中指出“:通过指定本法的程序构造以及许多个别规定,本草案显然立足于辩论主义之上。”日本继受了1877年《德
3、国民事诉讼法》,由于德国法受法国自由主义思潮的影响,具有较强的当事人主义色彩,1890年制定的民事诉讼法(1891年施行)也因此受影响。当时的立法者在诉讼实体形成层面以及诉讼进行层面均采当事人主义,立法之所以以当事人主义(不干涉主义)为根据,主要是基于民事诉讼为私权争议,从私权自治出发,法院不应过多加以干涉。1895年日本民事诉讼法学者高木丰三在所著的《民事诉讼法论纲》(明治法律学校讲法会,1895年,第363页)一书中,首次提出了口头辩论主义与职权主义的划分。③关于当事人自认的效力上,高木丰三指出“:诉讼材料上,应采以双方当事人的主张和(提供)证据作为基础”,自认是指“:(案件)事实
4、上可依对方当事人陈述之意思表示来确定的,并不依证据”,且“自认拘束于裁判所,第一审的自认于第二审也有效力”。根据上面立法以及学者相关著述来看,虽没有直接使用辩论主义一词,但今天辩论主义内容的三方面含义在当时均已有所体现。④②在古典辩论主义时期,辩论主义与司法实务之间出现了冲突。从事司法实务的法官认为,在实务中坚持辩论主义是不可能的,因而,必须赋予法官一定范围的求问权,例如询问证人、主动进行勘验等。③即“法官对于当事人的关系”上,划分为以“应给予保护的私法权利关系之利益为主的”的主义与“为此权利保护的所制定的裁判事务是有关国家的利益,即公法关系之利益为主的”的主义。前者是以处分权主义为核
5、心的口头辩论主义,后者是职权主义。前者是专门用于民事诉讼法(除了婚姻案件以及禁治产案件)之中,后者用于刑事诉讼法。而且“,在诉讼材料上,以当事人主张事实和提供证据为原则”。④通说所谓的辩论主义内容:一是裁判所就当事人未主张的事实不能作为裁判的基础;二是裁判所就当事人之间没有争议的事实必须原封不动的作为判决的基础;三是裁判所就所争议的事实依证据加以认定之时,证据方法必须由当事人提出(即不能进行当事人未主张之证据调查)。辩论主义之历史、论争与制度203德国自1877年《民事诉讼法》颁布后,以辩论主义思想为基础的民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利学者弗兰兹·克莱恩(Franzklein)对自由
6、主义诉讼模式进行了激烈的批判。⑤弗兰兹·克莱恩(Franzklein)的诉讼理论影响了1895年至1898年奥地利民事诉讼法的制定与修改,当时依照其诉讼理论制定的《奥地利民事诉讼法》被公认为是世界上进步诉讼理论成果的集中体现,并载入了诉讼法史册。自此,以往受法国自由主义诉讼法影响的1877年德国民事诉讼法,既而又受奥地利民事诉讼法的影响,以后数次修改中逐渐强化了职权主义,⑥特别是经历了1924年、1933年的两次大的修改,完全改变了以往民事诉讼法以自由主义作为思想之基础的做法。二、辩论主义理论的发展在1890年颁布的《日本民事诉讼法》施行了十余年后,日本民事诉讼法学界对于辩论主义及其相
7、关理论的认识有了进一步的发展,表现在:首先,辩论主义的内容经过长期整理,已经获得了共识,且首次使用“辩论主义”一词,于是,出现了完整、统一的概念。其次,指出了辩论主义的根据在于私权自治,而且还提出了与之相关的原则—主张共通原则,并对此其进行了深入的探讨。再次,以不干涉原则为根据,即法官不干涉当事人未提出的事实和⑤自由主义的模式中,纠纷纯粹是当事人自己的事情,通过对等的当事人自由地在诉讼中的“争斗”,形成诉讼程序,在诉讼程序中,裁判官的作用只是起
