新起点09系统强化与考前精讲班杨帆(女)国际私法讲义

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1、备战2009年司法考试名师讲义国际私法杨帆（女）内部资料请勿外传国际私法授课大纲国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间主要内容主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）一、导论主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）国籍和住所冲突的解决1、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后取得者优先】——住所或与当事人有最密切联系的国籍国籍消极冲突的解决：定居国——住所地国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决：惯常居所2、法人国籍的确定：注册登记地住所的确定：主要办事机构所在地自然人、法人主体条件的确定自然人1．国籍（1）积极冲突的解决《民通意见》

2、第182条有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。（2）消极冲突的解决《民通意见》第181条　无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。2．住所（1）积极冲突的解决《民通意见》第183条当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。（2）消极冲突的解决《民通意见》第183条当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。法人1．国籍《民通意见》第184条外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。2．住所《民法通则》第39条法人以它的主要办事机构所在地为住所。《公司法》第10条公司以其主要

3、办事机构所在地为住所。3．营业所《民通意见》第185条当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。理解冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避二、国内冲突法国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：法律适用规范冲突规范的结构：7备战2009年司法考试名师讲义国际私法杨帆（女）内部资料请勿外传关联词连结点例：侵权依侵权行为地法系属的套用格式系属范围系属公式属人法：以国籍（大陆

4、法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点冲突规范的种类：（1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”】（2）双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法【不动产的所有权，适用不动产所在地法律】（3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用【离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。】（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范【涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……涉外合

5、同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。】【冲突规范中只有一个系属时：1.如系属后有国别，则是单边冲突规范；如无国别，则是双边冲突规范冲突规范中有明示或默示的两个或两个以上的系属时：1.如两个或两个以上的系属都要用了才能判案，则是重叠适用的冲突规范；2.择其一就能判案的是选择适用的冲突规范（以是否必须按顺序选的分为有条件和无条件选择适用的冲突规范。）。】2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地

6、区实施不同的法律的，九天考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 ”【有条件选择适用冲突规范】（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为2、反致（广义）★★反致（狭义）多数国家和我国：依法院地法识别间接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲转致：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”【中国不承认转致和反致，但承认其他国家的区际冲突】3、外国法的查明【依据冲

7、突规范援用的】7备战2009年司法考试名师讲义国际私法杨帆（女）内部资料请勿外传《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民