法律意识在法治社会下之型塑 _0

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1、.页眉.法律意识在法治社会下之型塑　摘要：改革开放以来，国家一直强调与重视法治社会之建设，但其仍处于制度积累与转轨时期，同时其法治文化基础极度薄弱，表现之一即法律意识的匮乏。法律意识的型塑面临传统法律文化观念、思想、教育等因素的障碍。为此，通过道德意识重塑、市民社会生成、法治教育革新、法律继受融合等方式，进行法律意识改进与塑造，从而真正形成以人为目的之法治社会。　　关键词：法治社会，法律意识，型塑　　一、引言　　在我国，法治被视为是一项基本社会价值;由法治原则所支配的法治社会，表现在法律对社会的规范机制，如守法义务、行使权力、履行义务以及对公民素质的提升等，目的在通过法律

2、已达成社会控制。法治已成为我们时代最美好的理想，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”①亦成为引用率相当高的箴言。②人们据此论证，若要建立一个法治社会，必须加强法治教育，培养法律意识，进而形成法律信仰，使其融入到血液中、落实到行动上。　　法律具有教育的功能，已为法学家所肯认，在法律的进展与执行过程中，法律有其教导与规范的作用，因此，法治教育常是以维护国家法秩序、培养公民素质与守法义务为目的。③从法律意识的政治实践与社会实践言，主要有两种途径，一种是从历史脉络中，寻找奠基于民族文化或民族精神的民主种子;另一种是从其他国家的法律制度移植继受，以构建新的法意识。第一种观点涉及从传

3、统人治、德治到西方种子开出说的争端;第二种则涉及从传统礼治、法治变化到西方民主法治的典范转移。④页脚..页眉.本文结合于这两种方式，论述法治社会中法律意识之型塑，以期为法治中国之建设贡一得之愚。　　二、法律意识于法治社会中的观察　　法治的产生，是人民与专制国家在一连串的奋斗争取中，所得到的具体胜利成果。在19世纪初的君主专制下，是一个人治的社会，君主一人根据自己的喜怒好恶来统治人民。在当时绝对君权的背景下，即使君主立法之后，也可以自己任意变更所制定之法律。因此，人民的自由权利无法受到保障，征税或限制自由都是由君主一人作决定。基本上，法治的起源就是在这样的专制背景下，由当时

4、的市民阶级所发起的反对人治，而要求法治的运动。在此的法律，一定是由人民代表所组成之国会而通过的法律。所以，法律治理也可以说是人民治理自己。在这样的法治思维下，国家要限制人民的自由，必须要有法律的依据，相对地人民的自由也获得保障。这也是法治所以产生的主要原因与目的。⑤页脚..页眉.　　对于法治社会而言，一般系强调守法义务，秩序与法的安定性被推定是一种政治道德，违法者处罚，无罪者释放，并期许在法律制度中有一可预见、客观、公平且持续的司法程序或规则存在。但这种观点也常常让我们忽略何以具有服从法律义务的理由，忽视法律背后的原则，直到那些虐政或不正义的法律政策出现，才会警觉“对法律

5、忠诚”与“统治者依照法律统治的社会”在意识上的差异。法治之法，究竟是法即权利或法即主权者命令，经常是法治本质思考的重点。本文认为，法治不应该是一种国家统治的意识形态，由主权者命令来建构法治社会，并与人民的习惯性服从同构成法治工具论。美国宪法上的正当法律程序之法律，从程序正当的法律意识到实质正当的法律意识，其体现出法即权利与人性尊严的最高原理，亦具有民主法治的正当性。法治限制国家所有的权力，其行使依照法律，对人们权利的剥夺亦须根据法律;而法律本身必须体现人性尊严的最高价值，任何限制人之基本权利的法律，必须有机会受到特定机制的审查，这才是人们愿意接受法律统治的法治社会。所以，

6、法治社会与法治国家的称谓，乃一体两面，法治社会侧重于社会规范机制的本质，以及如何划定公共领域与私人领域之间的关系，而法治国家则侧重在合法权力的本质以及合宪性的控制层面，二者不是对立、位阶的关系，而是在一个法治原则下的重叠存在。　　意识本身乃一种自觉，它的困难在于不能完全避开主观上的价值判断。在法学方法上有所谓法律思维与法学思维的争论，前者是依据法律的思维，而后者是关于法律的思维。依据法律的思维亦即一般我们所熟知的法律诠释学，依照法律逻辑的三段论法，其弊是使法律成为操作性工具。而关于法律的思维，则是将开放于法律学之外，而涵盖政治、经济、社会、心理、哲学、历史等领域，其弊则是

7、可能使法律学失去独立地位，而成为其他学科的附属。于此并不作争辩，只是陈述法律意识也是一种法律思维，其思维可能源自法律文本，亦可能源自与法律有关的基本原则以及其他学科领域。为此，本文认为，法律意识是一种法律思维，而法律思维同时反映出哲学、政治等与法律的相互关系，在多元社会中，法律意识具有凝聚社会，使法治社会稳定、发展之作用。⑥法律意识应该是支撑法治在社会实践的重要因素，通常法律意识越高的社会，其法治程度越高，权力滥用的机会越低;反之，法律意识越低的社会，其人治程度越高，权力滥用情况严重。所以，法治社会的实效性，有待于法律意识的凝