施工合同纠纷案件适用

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1、对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用司法解释》第二十六条规定的反思与修善 　　最高人民法院基于为国家清理拖欠工程款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障的背景下出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）至今施行近十年。十年来，法院据此审理了大量建设工程纠纷案件，一定程度上保护了实际施工人的合法权益，树立了建筑市场秩序的导向准则。但是实践表明，我国建筑市场的乱象并没有得到根本的扭转，农民工工资问题依然突出，特别每逢节日或敏感时期，农民工工资问题是引发涉稳的重要因素而被特别

2、关注。除去宏观经济发展环境的影响，法律缺失没有得到弥补，法律制度没有得到遵从，也是建筑市场乱而不治的关键。现在透过诉讼现象审视司法中适用得最多的《建工解释》，可以发现其制定的初衷良好，但因部分内容突破了一些基本法理，条文设计还有语义模糊不全之处，为司法实践带来了诸多困惑，其中尤以第二十六条规定为最，因认识和操作不一致影响到司法裁判的统一性和权威性。对《建工解释》的反思，特别是对第二十六条的修善更显得迫切。本文即对第二十六条规定在司法实践中遇到的困惑进行分析、研究，以期提出完善的建议。　　一、《建工解释》第二十六条在

3、司法实践中出现的“六难”问题　　第二十六条分两款规定：1、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定最大的特点是突破合同相对性原理。最高法院也详细解读过突破合同相对性的理论依据。最高法院的法官也著文详细地解读了该条规定的适用前提、适用原则等问题。但这些条件和原则并未在条文规定中直接体现，因此实践运用中仍然是外行不懂，内行不解。从司法实践看，适用第二

4、十六条审判案件有“六难”问题。　　（一）程序难定。二十六条分两款规定，从文意表述和立法技术而言，称其蕴含着有序诉讼原则不难理解。“第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。”但实践中，因建设工程层层转分包现象普遍存在，多份合同中如果出现仲裁、诉讼两种平等的解决纠纷机制，如何遵循有序诉讼原则进行裁决面临巨大程序障碍。如某A公司系发包方，B公司为总承包方。B公

5、司又将部分工程分包给实际施工人陈某。A公司与B公司的工程承包合同约定的是诉讼方式解决纠纷，B公司与陈的分包合同约定的是仲裁方式解决纠纷。现陈某依二十六条之规定将A公司作为第一被告、B公司作为第二被告诉至法院，追索工程款。依有序诉讼原则，法院应先审理清楚陈某与B公司之间的工程结算关系，方能确认A公司的欠付责任。但陈某与B公司的解纷方式是仲裁，法院不能越徂代疱违反主管原则去审理二者间的建工纠纷。但二十六条规定，陈某又享有直接起诉A公司的诉权。此种情形下，诉讼应当如何进行下去有着巨大障碍。　　（二）主体难认。二十六条涉及

6、的当事人有实际施工人、发包人、转包人、分包人。在仅有一层转分包关系中，认定各自的主体身份并不难。但在多层转分包合同关系中如何确认主体则无定论。一是关于发包人的认定。在建设工程合同中，合同相对方为发包人和承包人，但发包人有绝对和相对之分。当工程业主系发包人时，该发包人为绝对发包人；当承包人从绝对发包人手中承包到工程后再转分包，此时的承包人相对接受转分包人的身份就变成了发包人，是为相对发包人。二十六条中规定的发包人是绝对发包人还是相对发包人并不明确，导致实践中难认定承担欠付责任的主体。二是关于转分包人的认定。在多层转分

7、包关系中，实际施工人系转分包和借用资质签订建工合同的承包方，归根结底是最终实际施工的企业或包工头。对于其他环节的转分包方是否都应追加为案件当事人，实践和法律均无定论。如某开发商将工程发包给具有一级资质的A公司后，A公司又转包给B公司。李某凭借与B公司老板的朋友关系，假以项目经理身份内部承包该项目，其后李某又转包给曾某，曾某又肢解给包工头张某、王某、郭某等三人。现B公司、李某、曾某收取了相应的管理费（转包溢价费用）后下落不明。张、王、郭三人以实际施工人身份诉至法院要求开发商支付工程款。依二十六条规定，涉案各方当事人应

8、以什么身份作为诉讼主体引起审判实践的分歧。　　（三）事实难查。法院审理案件，必须查清事实，划清责任，定纷止争。但在适用二十六条审理案件时，查清事实即为一道“拦路虎”。二十六条在保护实际施工人时直接将责任追及于发包方，是以实在合同相对性为理论前提，但相应的审理工作则是翻倍增加。因为不仅要查清实际施工人与其相对方转包人或分包人的建设工程结算情况，还要查清发包人与