普通法的治理哲学

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1、普通法的治理哲学(发表于《法制日报》2002年.作者:王振民)普通法决不仅是一种法律制度，而是一套治理国家的哲学。法治是治理国家的一种现代方式。提起这种新的治国之道，我们首先联想到立法，即由立法机关制定大量的法律，用“法网”把社会生活的每一个方面都给“网上”，这好像就是法治了，就放心了。然而，生活之树是长青的，任何完备的法律、任何最即时的立法在日新月异的社会生活面前，都会显得过时、落伍，因此，必须得有人解释法律才行。尤其对宪法性法律，要求有很高的稳定性，不可能经常修改，因此由一个特定机关不断对成文立法进行阐述发挥就是不可避免的。那么，

2、由哪个机关来解释宪法和法律呢？不同的法律制度对此由不同的规定，但是在任何法律制度下，法院都起码是其中一个解释法律的机关。然而在普通法之下，法院的角色绝不仅仅限于解释已经制定好了的成文立法，法院还有更重要的用场，即法官通过判案可以被动创造法律规范，这才是普通法的精髓所在。普通法对社会发展出现的任何新生事物所采取的基本态度是，任何事情在刚出现的时候，先保留一段看似“无法无天”的状态，先让社会自我规制，如果社会能够自我“搞定”，国家就不再立法干预了。因为任何事情如果一出现就立即由国家出面立法管治，肯定会限制社会的发展。任何立法，无论如何宽松

3、的立法，都会对人的创造力的充分发挥、对社会的充分发展构成一定的限制，对社会带来一定的“硬伤”。所以，在普通法看来，不是立法越多越好，相反立法太多反而不好，可能阻碍社会的发展。因此最好先不要立法管制，让社会大胆地试、大胆地闯，先试着走走看。普通法的治理逻辑是，先假定任何事情都是可以做的、是合法的。法无明文规定不犯法、不为罪。在你做事的过程中或者以后，如果没有人对你的行为提出异议，那就说明你这样做已经被社会接受了，因而是合法的。但是，如果“出事”了、发生问题了，有人对你的行为提出异议，到法院去挑战你的行为，那么就要由法官大人来审理并决定你

4、这样做到底行不行，到底是否合“法”，这个时候才由法官出面告诉你在这件事情上“法律”是什么，这个时候才有“法律”问题，才有国家出面的问题，否则国家会一直不出面。这就像新闻媒体报道新闻，记者只对事件、问题感兴趣，如果某一天没有什么事情发生，一切如常，报社绝对不会在当天的报纸上刊登这样的新闻：今天平安无事，早上人人准时上班，中午十二点自觉吃饭，下午又上班并准时下班，晚上到点就睡觉了。天下万事大吉，人民安居乐业。如果报纸天天发表这样的新闻，这家报纸很快就要倒闭了。如果没有什么事情发生，那说明一切正常。如果因为正常，那就没有必要报道了，除非有特

5、殊的需要。交通台报道路况也是这样，它绝对不会把所有道路的情况都报道一遍，而仅仅报道有问题的路段。普通法的治理就是这个道理，即有事才理，无事不理，不主动理。既然立法机关的立法是消极的，法院的大门就必须随时敞开，对所有的案件敞开大门受理。在普通法制度下，没有什么案件是法院不可以受理的，也没有什么案件是法官不可以判决的。普通法法院一般不会因为没有成文法律依据而将一个案件拒之门外，因为那是不负责任的。像中国这样通过法律设定法院的受案范围，而法院也可随意决定什么案件可以不受理从而将一些“麻烦”拒之门外，这在普通法看来，是不可思议的。5可见，在普

6、通法的环境下，法治不等于立法，法治主要是指司法，而司法相比立法和行政的一个主要特性是被动性，即“不告不理”。在普通法的语境下谈论法治，首先想到的是法官的独立和高标准的司法，而非立法机关大量的立法，更非行政机关大量的“行政立法”（相反这些可能正是法治要“治”的重点对象）。社会管制一定要考虑社会成本，要尽可能减小社会成本，减少社会为人定规范付出的代价，最好让社会形成自己的发展规范和机制。采取立法行动往往打击一大片，而司法只针对个案，采取个案处理的方式来管制社会是相对较为经济的方法。由司法而非立法或者行政来“主管”社会，就是代价最小的一种社

7、会治理。但是，普通法下的这种“法治主义”不是无政府主义，而是要“积极地”不干预，无为而治，不轻易“打扰”，不强制中断社会的正常发展进程，但是要有合理的政府规制。政府对任何事情当然可以立法管治，如果它认为必要的话。只不过任何政府的立法不得有追溯力，不得溯及既往，对人民在法律生效以前的行为没有效力。而且，当社会出现新的事物时，如果政府想先下手为强，先管理，政府可以立法，制定“法律”规范，但是政府的立法是否合理，法律是否具有正当性，这要由独立的法院来最终决定。无论是立法机关制定的正式法律，或者行政机关的行政性法规，都不是最后的、最权威的规范

8、，这些“人定”的法律规范还要接受法官的审查，人民有权利到法官那里诉说政府的立法是如何滑稽、没用、甚至非“法”，要求法官废除这些立法。政府当然可以争辩，说我这样立法是为了社会整体利益，如何科学合理。最后要看法官如何判断了。