未登记不动产抵押合同的效力效力

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1、未登记不动产抵押合同的效力辩析作者：林振通发布时间：2009-01-1213:50:06[裁判要旨]《担保法》第四十一条规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。未登记的不动产抵押合同应按未生效合同对待和处理，因抵押合同未生效而产生的民事责任是损害赔偿责任，当事人应按过错大小担责。抵押人承担赔偿责任的诉讼时效应从主债务履行期间届满之日起计算，适用二年的诉讼时效期间。[案情]原告（上诉人）：中国工商银行股份有限公司漳浦支行（以下简称工行漳浦支行）。被告（上诉人）：许脂纯，女，1956年9月1日出生，汉族，居民，住漳浦县绥安镇石砫尾西42号。被告（上诉人）：

2、张华锋，男，1954年8月25日出生，汉族，居民，住漳浦县绥安镇石砫尾西42号。1998年8月27日，被告张华锋自有的址在漳浦县绥安镇石砫尾西42号房屋为被告许脂纯借款作抵押担保，原告工行漳浦支行与被告许脂纯、张华锋签订浦房抵字（98）第370号《房地产抵押贷款合同》，合同约定：借款50000元，借款用途是建房，月利率为6%，借款期限37个月，即从1998年8月至2001年9月止，合同签订后双方办理了抵押物登记，但该笔贷款未发放。1998年8月31日，原告工行漳浦支行又与被告许脂纯、张华锋再次签订98年工银浦房字第0165号《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》，合同约定：借款

3、用途购房，月利率5.925‰，借款期限五年，即从1998年8月31日起至2003年8月30日止，并以上述张华锋址在漳浦县绥安石砫尾西42号房屋作抵押担保。但未重新办理抵押物登记手续。合同签订后，原告工行漳浦支行于1998年8月31日支付给被告许脂纯借款人民币50000元。借款后，被告许脂纯分别在1999年6月16日还本金5000元和2004年11月10日还本金1100元，合计人民币6100元。并于1998年9月21日至2003年9月27日33次偿还借款利息合计人民币11169.18元。借款期满后，被告许脂纯未按合同约定归还借款本息，截至2006年10月31日尚欠借款本金43900元、利

4、息11665.70元，本息合计人民币55069.70元。审理中经委托笔迹鉴定，福建正泰司法鉴定中心对原告工行漳浦支行2003年5月1日发出的“贷款催收通知书”、2004年12月28日“贷款催收通知书回执”所作的鉴定结论为：两份材料所作纸张成份相同，样品化学结构相同，书写时间相同。由此认定原告工行漳浦支行，自被告许脂纯借款之日起至借款期满期间，仅在2003年5月1日对被告许脂纯、张华锋进行催讨。4原告工行漳浦支行诉称：1998年8月31日被告许脂纯由被告张华锋提供房产抵押担保向原告借款人民币50000元，期满后截至2006年10月31日尚欠原告借款本金43900元，欠息11665.70元

5、。请求判令被告归还借款本金43900元及利息11665.70元，并依法拍卖、变卖抵押物优先受偿。被告许脂纯、张华锋辩称：1、原告主张主债权已超过诉讼时效。2、本案借款没有设定抵押，抵押人承担赔偿责任的诉讼时效也超过了法定诉讼时效。原告要求拍卖、变卖抵押物并主张优先受偿权不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。福建省漳浦县人民法院认为：原、被告于1998年8月27日签订并办理抵押登记的浦房抵字（98）第370号《房地产抵押贷款合同》没有实际履行。而同月31日原告与被告许脂纯签订98年工银浦房字0165号《个人住房借款合同》，系双方的意思表示真实，订立程序合法，依法应确认该借款合同有效。原告

6、与被告张华锋虽签订98年工银浦房字0165号《个人住房借款抵押合同》，但因没有办理抵押物登记而未发生法律效力，双方对抵押合同不具备生效要件而产生合同未生效的后果，都有过错，但主要过错在原告，双方依法应按按过错大小承担从合同未生效的法律责任。根据福建正泰司法鉴定中心所作的鉴定结论可以确认：原告工行漳浦支行自被告许脂纯借款之日起至借款期满期间，仅在2003年5月1日对借款人被告许脂纯、张华锋进行催讨。本案债权最后的履行日期是2003年8月30日，原告起诉的时间是2006年12月19日，已超过了二年，因此本案主债务已超过法定的诉讼时效期间，依法不受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第一

7、百三十五条、《中华人民共和国担保法》第四十一条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第七条之规定，作出如下判决：1、被告张华锋应对原告许脂纯借款本金43900元及利息11169.70元，本息合计人民币55069.70元不能偿还部分承担20%的赔偿责任（利息计至2006年10月31日止）。2、驳回原告工行漳浦支行的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服向漳州市中级人民法院提起上诉。上诉人工行漳浦支行主要上诉理由：原审法院在本案中