情理法与法理情 台湾

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1、「中國傳統文化與現代價值的激盪」學術研討會「情理法」或「法理情」：中西不同法律文化對比下的廿一世紀法治社會林端（台灣大學社會學系副教授）專長（社會學理論、法律社會學與宗教社會學）Email：linduan@ccms.ntu.edu.tw財團法人喜馬拉雅研究發展基金會主辦2000/10/27一、前言：法律社會學家的進路過去十幾年裡，筆者立基在「法律社會學」與「法律人類學」的基礎上，嘗試跨科際地整合「法制史」、「法學」等學科，說明「法律」是一個實際的社會文化現象，與其社會文化背景有不可分割的關係（林

2、端，1988,1992a，1992b，1994，1997）。規範科學（法學，legalscience，Rechtswissenschaft）主要把「法律」當成「應然」（oughtto，Sollen）的問題來看待，社會科學則把「法律」看成是實然（being,Sein）層次的問題，它既是動態的文化現象，又是具體的社會規範；換句話說，整個文化傳統、社會環境皆為「法律」的背景，在此背景之下，「法律」與其他社會文化部門（政治、經濟、宗教、倫理道德等）辯證性地交互影響。「法律」既然是一個具體的社會文化現象，

3、它可能因時空、文化、民族、國家等的不同而有所不同，以文化來作指標，不同的文化便有不同的「法律文化」（legalculture，Rechtskultur）。不同的法律文化中人對「法律」會有不同的意識、觀感與評價，在諸多社會規範（倫理、道德、風俗、習慣、法律等）中其被信任的程度與應用來排難解紛的比重也會有所差異，這便牽涉到所謂「法律意識」（legalconsciousness，Rechtsbewusstsein）（川島武宜，1994）的問題。相對於英美、歐陸、印度、回教等地的法律文化，東亞地區及越南

4、在歷史上隸屬於所謂「中國法律文化」（就法系而言，即所謂的「中華法系」）的範疇之下。傳統中國法律文化深深受到儒家倫理的制約（瞿同祖，1978），而有「訟則終凶」、「和諧為貴」、「情、理、法」、「禮先法後」、「德主刑輔」、「重調解輕判決」等的法律意識，正式的「國家制定法」（國法）及其司法訴訟體系並不被看作是解決衝突、排難解紛之主要依循的手段，由國法之外非正式的「私了」到國法之內正式的「公斷」是連續體般的法律實際運作過程，一步步法律爭端被過濾排除掉，非正式的與正式的「調解」比正式的「判決」發揮了更大的

5、作用（林端，1988，1994：82-3）。在這種情形下，想要研究了解傳統中國法律文化影響下的台灣社會中人的「法律意識」的變遷與衝突(「情理法」或「法理情」)，從其非正式的與正式的「調解制度」入手，探討其解決法律爭端實際所扮演的角色與發揮的作用，無疑是相當適當的。其次，「法律」是動態的社會文化現象，隨著時空推移而可能會有所改變，「法律意識」與「調解制度」的實際運作也不例外。西風東漸後，西方人的優勢地位不僅在「船堅砲利」之上，更在其「典章制度」之上體現。在法律文化上，韋伯筆下的歐陸的「形式的-理性

6、的」（formal-rational）國家制定法（Weber,1972），成為瀕臨危機的中國法律文化下的東亞諸國爭相模仿的對象。於是在國法及其相關的司法訴訟體系的層次上，一場迄今未息的「繼受」（reception,Rezeption）西方法律體制的行動蓬勃地展開（林端，1992，1994：171-252）。十九世紀下半葉日本人首先發難，中國清廷也在日人協助下，一九零二年由上而下展開沈家本領導的繼受西法的行動。這一個個由上而下的國法西化的過程，造成了原本一致性極高的（皆受到儒家倫理的制約）、由「私

7、了」到「公斷」的連續體般的法律文化的人為割裂：「權利」本位、「個人主義」本位的、高高在上的、實定的國法與「義務」本位、「人倫關係」本位的民間法律文化形成既對抗又各行其是的現象（林端，1992，1994：236）。在日本、中國相繼接受西法洗禮百年後的今天，東亞經濟迅速發展中，近代資本主義儼然生根茁壯，移植過來的國法有無深入人民心中，形成新的「法律意識」，逐步改變或取代原有舊的「法律意識」，值得進一步分析。就日本的例子來說，日本社會迄今仍被稱為偏愛訴訟外調解的「非訴訟社會」，學者已多所研究（川島武宜

8、，1994；棚瀨孝雄，1992；六本佳平，1986；長尾龍一，1997），顯示在傳統法律文化的影響下，現代化、資本主義化下的日本，舊有的「法律意識」仍持續發展，日本法律文化形成一種「傳統與現代並存」（coexistenceoftraditionandmodernity）的現象（Chiba,1982：60-1）。在中國人社會裡，情形顯得複雜許多。二次戰後，中國人社會形成臺灣、香港、澳門、中國大陸、海外華僑等不同的地區，由於各自經過數十年的發展，有可能各地區的法律文化會有其獨特性（如臺灣的日本影響、