从程序法契约与实体法契约的分野看仲裁协议的性质

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1、万方数据2008年11月内蒙古民族大学学报N叫．2008筮!垒鲞筮鱼塑』业望画垡!坠望曼№到趔鱼堕遁型盟虹垒堕垡Q翌堕箜3型：!垒垒坠：鱼从程序法契约与实体法契约的分野看仲裁协议的性质。汪馨宇(中国政法大学民商经济法学院，北京100000)[摘要)仲裁协议是仲裁制度的基础，对于仲裁协议性质的界定关系到整个仲裁制度的结构以及其在法律体系中的定位，仲裁协议性质的研究历来为学者们所关注，见解不一，主要围绕程序法契约与实体法契约为中心进行讨论。在比较分析两种具代表性学说的基础上，以仲裁协议本身的内部特征为分析重心．通过对程序

2、契约与实体契约本身内容及两者本分歧的解读及法律本身的制度价值追求的理解，试图探讨仲裁协议性质的应有之意。[关键词)程序性契约；实体性契约；仲裁协议性质．[中图分类号]DF0—059[文献标识码)A[文章编号】1008—5149(2008)06—0017—03仲裁是解决民事纠纷的有效机制之一，而是仲裁得以进行的基础，表示当事人以仲裁方式解决争议。在整个仲裁制度中，无论是国际商事仲裁或是普通国内仲裁，仲裁协议都处于至关重要的中心位置，是整个仲裁制度的基石。“所谓仲裁协议。是指当事人根据意思自治的原则，对他们之间将来可能发

3、生或已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。什【lJ我国<仲裁法》第16条第l款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”一、讨论、界定仲裁协议性质的意义和价值对于仲裁协议性质的讨论一直为理论界所关注，学派林立，观点不一。对于仲裁协议的讨论时十分必要，且富有时代意义的。首先，一方面仲裁协议的性质关系到仲裁制度的构建。确定其在整个法律体系中的定位，确定其在多元化解决纠纷机制中的位置和作用，如何正确调整其与其他程序法、实体法的关系，协调司法管辖权与仲裁管辖权之间

4、的关系等一系列问题。另一方面，更是牵涉到如何探寻仲裁协议的法律效力的渊源、如何解释仲裁协议的特殊法律效力、如何确定仲裁协议的有效要件，以及仲裁管辖权的法律属性如何，仲裁程序、仲裁裁决的性质认定等等许多问题，对仲裁制度的设计和运作具有重要的指导意义。其次，在市场经济的今天在社会生活追求经济效率的当代，仲裁已经越来越凸显出其优越的制度价值。在这个语境下，进一步讨论仲裁协议性质对其分析界定是十分必要的。二、关于仲裁协议法律性质的几种代表性学说对于仲裁协议性质观点众多，其中有代表性的主要有：程序法契约说、实体法契约说、混合类

5、型契约说以及独立类型契约说等四类。1．程序法契约说。此种学说曾为通说，尤其在德、意、日、法等国颇具影响。该说认为，仲裁协议是诉讼规则契约，而不是一般契约，一般契约是以规定实体权利义务的处置为内容，而仲裁协议则是当事人对诉讼法上权利义务的一种处理方式。因此仲裁协议与一般民商事契约具有不同性质，其处理上也不能不加区分。2．实体法契约说。该学说观点认为仲裁协议本质上与一般民商事契约无差异，实际上也是一种民商事契约的～种形态。其主要论点是：就仲裁制度创设目的而言，仲裁制度是根据私法上契约自由原则而设计的私法自主解决制度，其创

6、设目的在于使当事人对私法上的权利义务可以自力解决。因此该理论依托的是“私法自治说”，它将仲裁视为一般的私法行为，而非公法(诉讼法)行为。3．混合说。这是将上述两种观点折衷，该说认为：仲裁协议兼有诉讼法上契约和实体法上契约双重性质，仲裁协议不仅会产生诉讼法上的效力，也会产生实体法上的约束力，它以诉讼法·[收稿日期】2008-07—30(作者简介】汪馨宇(1984一)，女，内蒙古通辽人，中国政法大学民商经济法学院在读硕士研究生。·17·万方数据和实体法为共同法律基础。这种观点看似合理，但归根结底它回避了对仲裁契约本质的回

7、答。4．独立契约说。该说与混合说相反，认为仲裁协议既不是诉讼法上契约也不是实体法上契约，而是一种新的契约形式。既然其为独立新型契约，那么按目前法律来看则会出现无法可依的现象，而法院对仲裁协议的支持与监督则必须依法进行。该学会说尚有待于理论和实践的发展，以期进一步完善。三、仲裁协议的法律性质浅析(一)程序法契约与实体法契约的法律性质简析综合上述学说，不难看出对于仲裁协议的性质认定的分歧仍主要集中在实体法契约与诉讼法上契约的分野上。1．诉讼法契约。程序法契约是大陆法系民事诉讼学者提出的概念，13本学者兼子一将其定义为：“

8、私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的台意。”程序法契约发端于实体法契约，但器具独立的法律地位。摆脱了所谓“诉讼法律关系是法院与当事人之间的公法关系，不得由当事人以私人间的契约随便加以变更”的传统观念是对公法与私法严格分野的法律体系的一种突破，实践中，管辖合意、诉讼和解制度等都是程序法契约的实