【1月打印版】2018年法考民诉笔记

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1、2018年法考民诉笔记第一章民事诉讼与民事诉讼法一、多元纠纷解决机制（1）私立救济——和解——当事人自行达成和解协议，解决纠纷。（2）社会救济——调解和仲裁——调解是经人民调解委员会等社会组织调解达成协议，解决纠纷；仲裁是通过仲裁委员会仲裁解决纠纷。（3）公力救济——诉讼——通过法院行使审判权解决纠纷。二、民事诉讼的概念（1）民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和，即民事诉讼是运用国家审判权解决民事权利义务纠纷。（2）民事审判程序分为诉讼程序和非讼程序；诉讼程序是解决民事权利义务纠纷

2、的程序，包括一审（包括简易程序、小额诉讼程序、第三人撤销之诉、执行异议之诉）、二审程序和再审程序等；非讼程序是指民事诉讼中不解决民事权利义务纠纷的程序，包括特别程序（但选民资格案件除外）、督促程序和公示催告程序。★特别程序中的选民资格案件解决政治权利问题，并非民事审判程序，故既不是诉讼程序，也不是非讼程序。★诉讼程序适用辩论原则，其他程序不适用辩论原则；人民陪审员参加的合议庭只适用一审程序审理的诉讼程序；诉讼程序适用调解，其他程序不适用调解。三、民事诉讼法的属性（1）从民事诉讼法在法律体系中的地位来看，民事诉讼法属于基本法。（2）从民事诉讼调整的社会关系来看，民事诉讼法属于部门

3、法。（3）从民事诉讼法的内容来看，民事诉讼法属于程序法。（4）从公法与私法的划分来看，民事诉讼法属于公法。四、民事诉讼法的效力凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法，也即中国法院审理-1-民事诉讼，不存在适用外国民事诉讼法的问题。第二章诉的基本理论一、诉的要素（1）诉的主体——当事人。（2）诉的客体——诉讼标的（诉讼标的是一种实体法律关系）。★诉讼标的，即当事人发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系；诉讼请求，即原告基于该实体法律关系向被告提出的具体的要求；诉讼标的物，诉讼标的指向的具体对象，诉讼标的物并非诉的构成要素，有些案件可能没有诉讼标的物。★基于同一诉讼标的（

4、实体法律关系），当事人可以提出若干不同的诉讼请求，诉讼请求的不同，可能导致诉的分类不同。（3）诉的理由——所依据的事实和理由。二、诉的分类（1）确认之诉。原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉；分为积极的确认之诉（请求确认法律关系存在或有效）与消极的确认之诉（请求确认法律关系不存在或无效）。（2）给付之诉。原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉；给付的内容包括财物、行为（包括积极的作为和消极的不作为）。（3）形成之诉。也称形成之诉，即请求法院改变或者消灭某种既存的民事法律关系。★诉的分类是对“诉”进行分类，特别程序、非讼程序不存在“诉”的分类问题；诉的分类的唯一依据

5、是原告的诉讼请求，被告人的答辩意见是干扰信息。★给付之诉、形成之诉中可能包含确认的内容，但只要出现了给付或者变更的请求就一定是给付或变更之诉，不可能再是确认之诉，因为确认之诉中只能有确认的请求，不可能出现给付或者变更的请求。★一个法律关系包括主体、客体、内容三个方面，原告请求对其中之一进行变更即请求对该法律关系的变更，为变更之诉。三、反诉（1）反诉是指在诉讼程序中，本诉被告对本诉原告向法院提出的独立的诉。-2-（2）构成要件：①本诉的被告向原告提出，即本诉、反诉主体具有同一性；②反诉的提出时间是一审法庭辩论终结前，在二审中提出反诉的，进行调解，调解不成告知另行起诉，当事人同意由

6、二审法院一并审理的除外；③本诉与反诉之间应当具有牵连关系，但牵连关系并不要求基于同一法律关系；④反诉要向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权（牵连管辖）；⑤程序上反诉与本诉适用同一程序。（3）反诉与反驳的判断。反诉是一个独立的诉，而反驳不是；解题仅需要去掉原告对被告的主张，如果被告就自己的主张能够单独直接向法院提起诉讼，即为独立的诉，为反诉，反之则为反驳。（4）反诉的独立性。反诉独立于本诉而存在，在案件中，反诉与本诉是两个相互独立的诉，反诉不会因为本诉的撤销而撤销。第三章基本原则一、平等原则、同等原则、对等原则（1）平等原则指当事人权利义务平等，包括诉讼权利义务相同或者相对应

7、。（2）同等原则指外国人、无国籍人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同；（3）对等原则指如果外国法院限制我国当事人的诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则。★平等原则包括权利义务相同或者相对应，不能狭隘理解为权利义务相同；同等原则和对等原则仅仅针对外国人或者无国籍人适用。二、处分原则、辩论原则（1）处分原则指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。★处分原则必须在法律规定的范围内行使；法院的判决应当受当事人诉讼请求的约束，判决超出原告诉讼请求将违反处分原则