排除犯罪事由

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1、排除犯罪事由的司法认定刘秋平排除犯罪事由是指有些行为虽然造成了或者可能会造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立。参见张明楷著：《刑法学》法律出版社，2003年7月版，第254页。现行刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种排除犯罪的事由。张明楷著：《刑法学》法律出版社，2003年7月版，第257页。一、不法侵害着手之前能否进行正当防卫，防卫是否仅限于暴力手段（一）要旨提示正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，这种还击行为必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓正在进行的不

2、法侵害就是不法侵害已处于实行阶段。所以，在犯罪预备的情况下，一般不能实行正当防卫。那么在特定条件下，在不法侵害人着手实行不法侵害之前能否进行正当防卫，防卫是否仅限于暴力手段呢？这是一个司法实践中经常出现而又极具争议的问题。准确的界定正当防卫的开始时间以及正当防卫的手段具有极其重要的理论和现实意义。（二）基本案情及处理结果案例一：案例来源于《人民检察》2005年第11期（上），第29页。自同村青年妇女刘某丈夫去世后，丁某一直纠缠并要求与其结婚，遭到刘某拒绝。2003年6月至8月，丁某先后四次深夜翻墙到刘某家将其强奸。同年8月20日下午，丁某对刘某说“今晚别睡太早，我还过去（指强奸

3、刘某）。”刘某做晚饭时想到丁某晚上可能还会来，就有意将鼠药放在四个包子里。夜晚11时许，丁某上身赤背下身穿着裤头翻墙到了刘某家。刘某听到门响就拉灯起床，丁某立即上前搂住刘某。刘先稳住丁某说：“别吵醒小孩，到厨房里去。”丁某随刘某到厨房后又搂住刘某，刘说：“别慌，我给你留的包子，吃了有劲。”丁某吃了三个包子后，即倒在地上。刘某随后到派出所报案。经法医鉴定，死者丁某胃内溶物含有毒鼠强成份。（三）关键问题及争议从上述案例可以看出，关键问题在于：1、如何确定正当防卫的开始时间？2、正当防卫是否仅限于使用暴力手段？对于不法侵害的开始时间，司法实践中对此认识并不一致。归纳起来，主要有以下四

4、种意见：第一种意见是“着手说”。该说认为不法行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫是在犯罪行为着手时进行的。根据我国刑法的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具、制造条件的行为。犯罪预备的实质在于为进一步实行犯罪创造各种便利条件，它还没有着手实行犯罪。不法侵害是实行行为，实行行为是从着手开始的，因此，不法侵害的着手是正当防卫的开始时间。第二种意见“进入现场说”。该说认为只要不法侵害人进入现场，实施侵害的危险性已经存在，被侵害者直接面临着威胁，即为不法侵害的开始，防卫者可以实行防卫。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2001年11月版，第729页。第三种意见“混合说”18。该

5、说认为在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人的行为）。张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2003年7月版，第261页。关于正当防卫的手段问题，实践中也存在不同的观点：一种观点认为，正当防卫的手段仅限于暴力手段。正当防卫是为了保

6、护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取措施予以制止的行为。而正在进行的不法侵害通常表现为暴力犯罪，这就决定了行为人只有采用暴力手段才能制止不法侵害。另一种观点认为，行为人为了保护自己的权利免受正在进行的不法侵害，可以采用任何可行的方式，因而不以暴力手段为限。（四）评析意见我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

7、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”所谓正在进行的不法侵害是指不法侵害处于一种已经开始但尚未结束的状态。1、如何确定正当防卫的开始时间？不法侵害的开始通常是指不法侵害已经着手实施，但是由于不法侵害的手段、强度、侵害的合法权益的性质以及不法侵害人的主观罪过的不同，确定不法侵害的开始不可能有一个明确、统一的标准。因此，正当防卫的开始时间的确定也不可能是简单划一的。上述有关不法侵害开始的“着手