第三期判例沙龙

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1、第三期判例研读沙龙主题：司法裁判中的权利形成主办：南京大学法学院中国法律案例研究中心（2009年4月18日） 第一单元前期回顾主持人：解亘（南京大学）解亘：（与会者介绍）下面我们开始第一个议程。第一个议程是请上海交通大学的朱芒老师对上一次的沙龙做一个回顾。在回顾之前，简单的说一下会议规则：希望大家严守时间，到发言到期前两分钟会有个警报响一下，到时再响一下。到讨论期间，欢迎大家踊跃发言。但是，请大家控制一下发言时间。好，下面我们有请上海交通大学朱芒老师。（鼓掌）朱芒（上海交通大学）：我是上海交通大学法学院的朱芒。按照这次会议预定的规则，我们在会议开

2、始后的第一阶段需要讨论一下怎么将判例研读沙龙做的更好等事项。从本期的第三期开始的议程上有一些小小的变动，除了主题报告之外，将设置一个时间段，对沙龙的至今为止的成果和分歧点，作一个小小的归纳，告诉大家我们沙龙已经所达到的阶段。以后每一期都将保持这样的程序，在开始的时候由上一期的组织者将上一期沙龙进行总结。由于第二期沙龙是上海交通大学法学院主办的，因此，由我担任本期沙龙第一个程序中的汇报工作，就是说，至今沙龙已取得的成果和还需要进一步讨论的问题。实际上，取得的成果有很多，我简单的讲几点，包括存在的分歧也很多，我在这里挑主要的做一个汇报。首先，取得的成

3、果方面，我觉得已经形成了几个主要的共识，第一个就是判例的概念，从去年的九月份到十二月份，第一期在北京航空航天大学的法学院举办，第二期在上海交通大学举办的时候，已经在前提上，对在大陆法系有没有判例形成了共识。在第一期的报告中已经分别由留学意大利的薛军博士，留学德国的刘飞博士，以及留学日本的解亘老师，结合各自留学的经历，报告了各个国家的判例情况。这些报告都有一个前提，那就是，这些国家都是大陆法系的，那么大陆法系中间有没有判例这个问题，从他们可信的报告中的内容可以改变国内的看法。我觉得这是我们沙龙所做的一个很重要的贡献。这同时改变了一个更重要的问题，就

4、是在国内的一般的认识上，粗浅，幼稚的认为判例只存在于英美法系中，而大陆法系的法官只是僵硬的适用条文这样一个最基本的观念。这是第一。第二，在前两期沙龙中，在讨论判例问题时逐渐紧扣中国的法律制度的现状和发展方向来展开各自的报告。无论是通过判例中基本制度的讨论还是通过个案的研究，都是紧紧围绕中国现实中的法律问题来展开的。这在第一期中我的报告，北京航空航天大学的黄卉老师的报告，以及北京大学傅郁琳老师的报告，以及第二期中各位的报告都是围绕这个展开的。第三，在沙龙的组织方面，有一些小小的有意义的开创，就是人员的形成上完全是基于自愿自费原则，换句话说，真正是出

5、于民间的，出于内在的学习和研讨的需要为出发点的。我们可能会发现在这个时期我们做的工作，提交的报告一定程度上还比较粗糙，对于这个问题该怎么认识呢？在去年的十一月份，清华大学的王亚新老师跟我聊到，在日本早期明治维新以后日本的制度发展中间，当时的判例的研究，以现在的角度来看也是很粗糙的。这些信息给我们沙龙提供一个很大的信心，只要能坚持下去，有信心长期做下去，在未来肯定是有所成果的。这是我粗糙概括的我们的几点共识。接下来，为了能更加深入的讨论，尝试这归纳一下至今为止我们在讨论中存在的分歧。围绕判例制度研究中的相关问题，我们究竟应该研究哪些问题，对此的不同

6、看法，即相关的分歧本身是有价值的。其中的主要观点有两个。一是判例研究应该围绕判例制度的整体或者说是框架中的具体的构成部分，如判例的效力，要旨等等展开研究。我暂且将其作为框架中一个个组成部分，一个个制度性装置来看待。二是关注个案的评析，也就是说，通过个案整理，挖掘一些现实判决中和判例制度的关联性。究竟是从第一个方向进入还是选择第二个方向，这是我们遇到的一个主要分歧点。当然还有其他很多的分歧点，对于第三期以及今后发展来说，最为主要一个分歧点就在这个地方。经过去年十二月份第二期沙龙，这方面的争议已经逐渐明朗化。严格而言，这样的分歧，并不是针对一个问题有

7、不同看法，而是涉及到当下，判例研究方面究竟首先应该关注新制度的框架建设还是已有制度的内涵的挖掘，这是分歧点上比较重要的一点。两者当然也有很多的共同点，都不是法理学对判例制度的研究和阐述，共同点都是从部门法的法律问题角度出发，而不是从法律理论的建构出发，是从具体的部门法的法律问题出发。但我们需要了解清楚两者的不同之处。如果大家关注到第二期北航的黄卉老师的报告的话，会注意到她归纳的三大点的分析，今后的发展也将围绕三大点展开。两者的分歧中涉及到框架的制度装置方面，这样的判例研究，对于关注判例制度应有的框架建设，对已有判决的类型化整理，对法官提出了在具体

8、判决中，形成问题意识，对别的案子有拘束力如何说明的技术性要求，无疑具有很大的价值。其重点在与，通过分析一个案件或一类案件的分析，提取出其