浅谈专利保护客体的审查

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1、浅谈专利保护客体的审查Onexaminationofobjectsforpatentprotection岳永娟张清涛专利审查协作北京中心摘要：本文对涉及专利保护客体的专利法第25条第1款以及专利法第2条第2款的审查重点和难点，“智力活动的规则和方法”和“技术性”进行了探讨，并结合实际案例分析，给出了审查权利要求是否为专利保护客体的思路。关键词：专利保护客体智力活动的规则技术—、引言在我国现行的专利法和专利法实施细则中，涉及专利保护客体的法条有两个：专利法第25条和专利法第2条。这里仅对在发明专利申请中常使用的，在审查判断中存在一定困难的专利法第25条第1款第（

2、2）项以及专利法第2条第2款的审查，谈一下自己的认识和体会。专利法第25条第1款第2项规定：智力活动的规则和方法，不授予专利权;专利法第2条第2款规定：专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。对于专利法第25条第1款第2项（下称A25.1.2）,其审查的着重点在于判断权利要求是否是智力活动的规则和方法，而对于专利法第2条第2款（下称A2.2）,审查的难点则主要在于“技术”性的把握。以下逐一进行分析。二、关于A25.1.2的审查A25.1.2的智力活动的规则和方法是指人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。它是人的一种抽彖的运动。在完

3、成一项发明创造的过程中，人的智力活动当然是必不可少的，本条所说的智力活动的规则和方法显然不是指完成发明创造过程中进行的智力活动，而是指发明创造完成以后，其实施是否仍然依赖人的智力活动，例如数学方法、各种语言的语法、学习方法、训练方法等。需要注意的是，随着计算机技术的发展，不能授予专利权的智力活动的规则和方法与能够授予专利权的方法之间的界限比以前变得模糊了⑴。在审查中，涉及A25.1.2的权利要求，最为常见的是权利要求的主题是关于计算机程序的保护，即单纯的智力活动的规则和方法。这类单纯的智力活动的规则和方法，还表现为指南中所列举的组织、生产、商业实施和经济等方而

4、的管理方法和制度、交通行车规则、时间调度表、比赛规则；图书分类方法、日历的编排规则和方法、计算机语言及计算规则、数学理论和换算方法、信息表述方法等等。需要注意的是，除主题名称外，对其限定的内容仅涉及智力活动的规则和方法，这类权利要求也是A25.1.2所排除的保护客体。这类权利要求在撰写上，克服了主题名称为“程序”的敏感字眼。这种专利的权利要求的典型撰写方式是:“一种记录有计算机程序的计算机可读存储介质，其特征在于所述程序能够使计算机执行如下步骤，其中步骤A是……，步骤B是……，步骤C是……，……”。从表面上看，这种权利要求要求保护的对象是一种记录介质，例如磁盘

5、，光盘等,但是其内容一般根本不涉及介质本身的物理结构，而是介质上记录的内容，即计算机程序。现在，美国专利局、欧洲专利局和日本特许厅已经修改了审查指南，为这种类型的权利要求开放了绿灯⑴。尽管如此，但这样撰写的权利要求目前由于我国具体国情的需要和科学技术的发展，仍然属于A25.1.2规定的不授予专利权的客体。三、关于A2.2的审查专利法第2条第2款规定：专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。该条款对可给予专利保护的客体进行了止面的定义。在定义中，规定了专利法意义上的客体必须是针对产品或方法的技术方案。而对于如何认定技术方案，指南中也给出了

6、一些指导。在指南的第二部分第一章第二节规定，“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合；技术手段通常是由技术特征来体现的”；指南述规定，“未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不屈于专利法第2条第2款规定的客体”[3]o概括起来，技术方案需要具备三个“技术”要素，即要有解决的技术问题，采用的技术手段，和达到的技术效果。反之，不同时满足上述三个条件的则排除在专利保护客体之外，这也是在具体审查过程中常用的判断方式。由上述可知，在判断一项权利要求所请求保护的方案是否为技术方案时，所涉及的三要素不管是问题、手段、还是

7、效果，都要求其具有“技术”性。也就是说，“技术”是我们认定发明创造的一个核心标准。然而，从《巴黎公约》到各国的专利法，尽管在专利法规中均认同发明创造应当是“技术”的，但都回避了什么是“技术”的问题。在实际的审查过程中，当一项权利要求所保护的方案的问题、手段、效果的技术性不那么清晰时，不同的审查员在面对同样的发明申请，由于对“技术”的认定差异，可能会导致截然不同的两种结论。例如，某申请涉及手术衣的折叠方法，权利要求的内容如下：权利要求：手术衣的折叠方法，包括以下步骤：（1）将手术衣衣襟朝上展开放平，将两侧衣襟各自向外翻折一次；（2）将手术衣上下翻转使衣襟朝下，将

8、两只衣袖向内折叠，放平，在腰带上系上标