刑法诉讼保卫程序上

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1、保卫程序上何包钢提要：卡尔。施密特所提出的例外问题对程序民主构成了挑战。文章试图通过讨论和克服例外问题來保卫程序主义的一致性。文章检讨了丿施密特例外概念的矛盾，批评了他的两个错误假设：例外是程序的对立者，决策优于规则。文章也阐述了一个白由主义者对例外问题的认识。引言卡尔•施密特（1888-1985）出生于德国的布莱顿堡（Pletemberg）,1910年获得博士学位,1928年执教于柏林人学。施密特是徳国纳粹政权时登峰造极的法学家和政治学家,被人誉为希特勒的头号法学家。1933年他替国社党起草了《法律实用之原则》。他是二十世纪最为重要的思想家之一，其贡献

2、在于对自由主义学说作出深刻的理论上和逻辑上的批判。他也是最有争议的思想家0—，有的称Z为“反口由主义分了”,有的赞之为“自由主义、法治思想的拥护者”o今天，无论自由主义者,还是反自由主义者（如新左派、社群主义）部得重视其思想的体系性、逻辑性和深刻性。施密特的著作主要有《政治浪漫主义》（1919）、《政治神学》（1922）、《政治概念》（1927）、《今FT议会主义之历史地位》仃923）二十批纪三十年代初的徳国，危机四伏：代议制国会变质为一种竟赛场。徳国纳粹党和共产党威胁看脆弱的魏吗（Weimar）自由主义民主政治。左派（共产党）与右派（纳粹党）的革命将会

3、利川已存的选举办法來争夺权力，而脆弱的魏吗即民主机制却限于党派之争而不能快速地作出对付紧急局势的决定。就在危急的1932年，施密特提倡主权就是在例外情形卜•有权作岀决策的某个权威者，包宣布谁为国内的敌人。他阐述了具有特定含义的“平等机会”Z思想，即政治平等首先需耍将政治领域中的极端的政治运动排除掉。这种排除本身对以视为一种例外，因为它违反了已有的民主规则-任何党派都有权利竞争政治权力。这种思想也提出了深刻的平等悖论，一方面施密特的主张将会削弱或消除民主平等竟争规则，另一方面，如不这样的话，民主政治的平等终会被极权专制所代替。此外，丿施密特甚至主张在例外的

4、情形Z下，总统有权将宪法搁證起來，当然不是废除它。现在，这里提出了深刻的悖论性的问题是：如果捍卫平等机会的民主规则，那么，左右两派利用民主程序建立一个极权政治，并最终埋葬民主程序政治（事实上，希特勒确实通过民主选举登上元首宝座，并逐步实行党禁，废除国会）。如果民主程序不允许这些例外的话，在党派力虽均衡、民主机制作不出强冇力的决策以对付危急状态的话，魏玛宪法秩序就会崩溃;如果允许例外的话，这不是与民主程序的相矛盾吗?更深一层的悖论是，如果允许施密特所提们的主权者（无限制的权威者）来决定是否实行紧急状态，那么，如何能保证这个主权者不滥用例外（即把例外普遍化，

5、变成为口常性的东西，并成为专权的理论基础）？如何指望这个主权者会恢复宪政程序呢?历史发展的经验告诉我们，希特勒正是施密特所们导的这样的一个主权者，而R他木人也成为纳粹政权的头号法学家。正是例外开启了埋葬民主程序政治的大门。如果施密特愿意在通过一个例外理论来挽救软弱的魏玛民主政权的话，那么,他的理论恰恰摧毁了魏玛民主程序政治。上述故事揭示了政治住活屮的闲境和一个深刻的矛盾：一般规则和例外的冲突。为了解决这个冲突，有两个极端的理论方案。一个可以称Z为规范论，即通过规则來尽可能整理各种数不清的例外现象，使Z有序化，尽可能减少例外对民主程序的危害。另一•个可称Z

6、为例外论，即通过例外來说明程序规则的空洞、无效，通过能人、强人來解决政治政治秩序的问题。想建立一个有序的政治，两者是一-致的，但是在如何建立这个问题上却有着截然不同的答案，规范论通过建立和完善规则，而例外论则通过建立和加强人治权威。施密特的理论和他本人的经历说明了两者都存在着深刻的难以解决的困难。本文S3在通过对施密特理论的检讨來说明这些困境，并通过讨论与克服例外的问题來捍卫程序主义。［3］这里首先要说明的是，本文所讨论的规则主要是指那些约束政府的民主规则。在某种意义上说，民主政治就是一种程序主义，其特征主要冇以下儿点：1、民主是一个按照已冇的程序和多数

7、人原则作出与修正决策的过程。代议制民主是一种被公认的程序，它是用来解决政治争端的。2、民主政治是一种宪法程序的民主。程序民主意味着建立起宪法与法律的至高无上的地位，以便最高国家权力的产生、运作及其变化完全按照宪法与法律所规定的程序进行，这样可以保证政治稳定，减少人民受苦。宪法规定了一个国家的社会体制和国家权力体系的基木原则。3、程序是一种抽象的和中立的规范及以形式化的普遍标准。法律规范是绝对的，因此其客观性一定程度上得到保证，而法治冇利于人们Z间建立互信机制。4、程序主义强调一以贯Z,这就是，在任何时间与空间里领导者与人民都得遵守程序与规则。如果在冇些时

8、候与冇些地方少数人不遵守这些程序与规则，那么这种不一致的情况就会消减程序的权威性