浅谈公司设立瑕疵

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1、浅谈公司设立瑕疵一、公司设立瑕疵的概念和分类关于公司设立瑕疵的概念，国内学者的认识是比较一致的，公司设立瑕疵是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表达存在着缺陷的情形。公司设立瑕疵的原因及表现形式多样，根据公司瑕疵产生的原因的不同可划分为主观瑕疵和客观瑕疵，主观瑕疵是指设立人行为能力和意思表示的缺陷，如无民事行为能力或限制民事行为能力人担任公司的发起人，发起人或者股东的意思表示不真实。客观瑕疵是指设立行为在客观上违法，如公司未达到法定实质要件，公司设立程

2、序违法等。依据公司瑕疵的内容可划分为程序瑕疵和实体瑕疵，程序瑕疵是指违反程序性规定，如未经主管机关批准、创立大会召集程序不合法等。实体瑕疵是指违反公司所规定的实质要件，如股东未达到法定人数、公司注册资本低十法律规定等。还可依据公司瑕疵产生的环节划分为登记前产生的瑕疵和登记时产生的瑕疵等。二、英美法系和人陆法系公司设立瑕疵的法律后果从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵自应导致公司设立无效，并自始否认其法律人格的存在。然而，这毕竟只是一种消极的做法，使既已存在的公司法律人格简单消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响,并

3、造成资源的极大浪费，対交易安全与社会经济秩序的严重破坏。因此，各国大都通过相应的补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格。(-)英美法系公司设立瑕疵的法律后果英美法系采取的是设立瑕疵承认主义。即在公司设立有瑕疵时，倾向于承认公司人格，以稳定经济秩序。具体有两种模式，即设立瑕疵原则承认主义和设立瑕疵个别承认主义。以英国为代表的设立瑕疵原则承认主义，又称为〃结论性证书规则〃，指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该证书，那么即使公司在设立过程当中具有瑕疵，原则上公司均被视为依法成立，并且公司股东和债权人不得以此为由而要求法院宣告公司设立行为无效。

4、对于〃设立证书〃的效力。但是，该原则在某些情况下也存在判例法上的例外。一般只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认定是适当设立,是有效设立,法律不再允许人就公司设立之前的问题提起诉讼。此后，这种规则得到不断的援引并因此而成为英国公司法上的重要原则。以美国为代表的设立瑕疵个别承认主义，虽然对设立瑕疵公司也采取包容的态度，但是，对于存在瑕疵的公司，只有在极个别的情况下才承认其法人资格。极例外的情况通常只包括事实公司、禁止反言公司、修正法律上的公司。其余的情况将被宣告无效，并且是自始无效。然而，传统公司法的这种理论将会产生严重的问题，因此，现代公司法普遍采取了公司设立瑕疵

5、人格承认主义，认为公司设立证书的获得实际上表明公司已经完全遵守了公司法所规定的实质要件和程序要件，即便他们没有完全遵守这些要件。（二）人陆法系对公司设立瑕疵的态度大陆法系釆取的是设立瑕疵否定主义。只要公司设立存在瑕疵时，山于其不符合公司设立的法定实体条件和程序上的条件，原则上不予承认瑕疵公司取得的法人人格，利害关系人可以通过司法程序或者行政程序主张其无效或撤销。具体又分为三种模式。1•以德国、法国为代表的设立瑕疵无效否认主义，他们认为当公司设立存在客观性瑕疵时，利害关系人可以要求法院宣告公司设立无效。2•以中国台湾为代表的设立瑕疵撤销主义，即当公司设立存在法定瑕疵时，原则上应该

6、撤销公司设立，使其法人资格归于消灭。3•以日本、澳门为代表的设立瑕疵区别否认主义，即公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司类型瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或者撤销公司的办法予以处理。总之，英美法系公司立法普遍地对已经成立的瑕疵公司人格予以概括性承认。英美模式在承认瑕疵公司人格时，更趋向于注重交易效率的维护。而一般不考虑公平和善意第三人利益的保护。在大陆法系国家和地区，传统上对法律行为的目的合法性及意思表示的真实性非常重视，为维护股东出资安全及公司的合法性，故普遍采用了公司设立瑕疵无效或者公司设立瑕疵撤销制度。三、我国公司瑕疵设立的法律后果和完善措施在我国公司实践中，已出现大量

7、的公司设立瑕疵的现象，如股东未共同制定公司章程；公司章程记载的事项违反强行性法律规范和社会公共利益；公司注册资本虚假等。总体而言，这我国公司法上的公司瑕疵设立制度具有以下特点：第一，过于倚重行政的主导作用，忽视司法机关的协调与配合。在我国，当公司存在设立瑕疵的情形时，虽然也面临着被责令补止和被撤销两种可能，这与国外立法有共同之处或相似之处，但我国公司法竟把公司撤销权赋予公司登记机关而卄•法院，所以我国的公司设立撤销制度与国外的公司设立无效和公司设立撤销制度有着明显的区别。我国的公司设立撤销制