现代西方法学流派第二章分析法学

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1、21世纪法学系列教材现代西方法学流派王振东著中国人民大学出版社第二章分析法学法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都应摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。——［美］凯尔森第一节分析法学概述一、分析法学的含义分析法学又称“分析实证主义法学”、“法律实证主义”。从广义而言，分析法学泛指一切以法律实证技术分析方法进行法学研究的法学流派。从最狭义的角度来说，分析法学往往仅指奥斯丁开创的、以近代法学分科为目的的一般法理学。

2、一、分析法学的含义总体来说，分析法学的核心是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法进行客观的技术分析。从法学方法论的角度来看，分析法学是“实证主义法学”的一部分。在本书中，除非特别强调，我们对“分析法学”的概念采取宽泛的理解，狭义理解时，将会在其前面冠以法学家的名字。二、奥斯丁分析法学之前的分析实证主义法学（一）古罗马法学公元3世纪，共和国末期的法学家格伦卡留斯开始研究成文法，他把《十二铜表法》以来的立法文件系统地加以整理，并根据自己的见解进行诠释。这是罗马法学的起点，也是分析实证主义

3、法学的真正源头。古罗马法学的成果和对后来分析实证法学的贡献主要表现在：罗马法学家提出了一系列的法律基本概念，为西方分析实证法学的奠定了基础。二、奥斯丁分析法学之前的分析实证主义法学（二）注释法学和评论法学中世纪的注释法学和评论法学是分析实证主义法学早期发展的第二阶段。注释法学诞生于公元11世纪，创始人是意大利波伦亚大学的伊纳留斯（Irneriluls，约1055—1130），人们通常将此学派称为“注释法学派”或者“波伦亚学派”。波伦亚学派可以分为两个时期，前期指11世纪到13世纪，通常称为严格的注释法

4、学派，后期指13世纪到15世纪，通常称为评注法学派。前期注释法学主要是对《查士丁尼国法大全》进行说明、解释和阐述。后期评注法学最大的特点是：从早期单纯对罗马法的条文注释转向了理论的研究，力图概括和抽象出法律的一般原理、原则，探索出法律规范的结构，并发掘出典型的案例。第二节奥斯丁的分析法学奥斯丁（JohnAustin，1790—1859）是近代分析法学的真正奠基者。奥斯丁所开创的一般法理学，不仅在当代人们通常将其（在狭义上）理解为就是分析法学的别称，而且它使法学同其他学科真正区分开来，从而使法学作为一门

5、独立学科被最终确立下来。一、法理学的对象与范围奥斯丁认为，“法理学”一词广义上具有多种含义，有时指“立法学”，有时指“一般法理学”，有时又指“特殊法理学”。而分析法学所指称的法理学是指一般法理学。奥斯丁将法理学的对象明确界定在实在法的范围。奥斯丁认为，为进一步说明法理学的对象和范围，应该将法理学同立法学严格区分开来。再次，奥斯丁指出，法理学的研究方法，仅仅是对法律主导术语的分析，或者是对法律规范逻辑结构的分析。二、法律命令说奥斯丁认为，命令可以分为两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。如果

6、一个命令具有普遍的行为约束力，而且对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法或规则。反之，如果一个命令只针对个别行为具有约束力，而且对之服从的行为主体也是个别的，那么，它就是一个偶然的或者特殊的命令。完整地表达奥斯丁的法律命令说的简略用语是：法是主权者的命令。他也承认，现实社会中的确存在一些不具有命令性质的法，也存在一种表面上不具有，但实际上是命令性的法律。三、法律的分类奥斯丁在《法理学的范围》一书的开篇，就将法律分为两大类，即“准确意义上的法”和“并非准确意义上的法”。他说：“准确意义上的

7、法(laws)，具有命令(commands)的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。从广义的角度来看，法包括了准确意义上的法以及并非准确意义上的法。”三、法律的分类具体来说，从广义的角度，法律通常可以划分为四类：第一，神法或称上帝之法；第二，实在法；第三，实在道德或实在道德规则；第四，隐喻性的法或称比喻性的法。四、恶法亦法奥斯丁认为，法律的存在是一回事，而它的好坏则是另一回事；它是不是法律是一回事，而它符合不符合某项既定的标准又是另一回事。分析法学只研究实在法律

8、，只要是实在的法律，即使我们不喜欢它，它仍然是法律，人们不能因为恨某项法律，或者认为某项法律是“恶法”而拒绝遵守和服从它。第三节凯尔森的纯粹法学一、“纯粹法学”的含义（一）纯粹法学是一种分析实证主义的理论凯尔森把法学研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓“共同体的法”。他把法学理论的主题限定在法律规范和法律秩序的问题上。严格区分法律科学和政治学及社会法学。他明确区分经验的法和先验的正义，拒绝将纯粹法的理论变成一种法的形而上学。（二）纯粹法学是一种