司法考试国际法考点：国际私法的渊源

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1、司法考试国际法考点：国际私法的渊源　　　　导语：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释国际法渊源包括国际条约和国际惯例　　　　(一)国内立法　　　　国际私法规范最早是在国内立法中出现的国内立法是国际私法最早的渊源无论在历史上还是在今天国内立法都是国际私最主要的渊源外国人民事法律地位规范冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范都可见于国内立法之中但在这里我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式和内容　　　　1.冲突规范在

2、国内立法中的表现形式(立法方式)　　　　(1)散见式即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中在民法典或有关的单行法规中就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范称为“散见式”的立法方式　　　　(2)专篇式在民法典或其他法典中列入专篇或专章比较系统地规定国际私法规范称为“专篇式”的立法方式　　　　(3)法典式以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范称为“法典式”的立法方式　　　　2.我国的立法　　　　我国在立法上主要采取第一、第二种方法《民法通则》设专章(第八章)系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突

3、规范虽然并不全面和完备但已涉及到主要的民商事法律关系这一部分法规是大家在学习中必须掌握的不仅要熟记而且要会用不仅如此还要掌握最高人民法院关于《民法通则》司法解释中有关第八章的内容此外我国还采用“散见式”的立法方式在有些单行法规中规定相应的冲突规范目前包含冲突规范内容的法规有：《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《票据法》、《航空法》、《继承法》这些内容也是大家在复习中不能忽略的近年的命题中已有这方面的题目出现　　　　(二)国内判例　　　　所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决一国法院的判例是否可以成为该国国

4、际私法的渊源在国际私法理论和实践中尚有争议　　　　英、美等普通法系国家以判例法作为主要法律形式　　　　我国作为成文法国家不承认判例可以作为法的渊源但在国际私法领域我们应重视判例的研究和应用并且我国在司法实践中也有大量的“司法解释”及“案例批复”出现总之这是一个在中国还没有完全解决的理论问题但有一点是肯定的就是如果大家在题目中遇到国际私法的渊源问题正确的答案应该包括“国内判例”不要因为中国是成文法国家而否定它同时要注意“司法解释”也是中国国际私法的渊源之一　　　　(三)司法解释　　　　(四)国际条约　　　　国际私法的主要国

5、际渊源是国际条约从其内容来说包括以下四大类公约：　　　　例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》　　　　1.关于外国人民事法律地位的公约　　　　例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》　　　　2.关于统一冲突规范的公约　　　　海牙国际私法会议主要致力于国际私法统一化的运动在它的主持下制定了一系列的统一冲突法的公约如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1988年的《死亡人遗产继承法律适用公约》等我国

6、是会议的参加国但目前没有参加任何一个统一冲突法公约所以公约的具体内容不在司法考试的范围之内但要知道此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源　　　　3.关于统一实体规范的公约　　　　如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1958年的《国际动产买卖合同所有权转移公约》、1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》、1969年的《国际油污损害民事责任公约》等其中有的公约同时也含有冲突规范这些公约有防范法律冲突产生的作用所以也是国际私法的一个渊源　　　　4.关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约　　　　主要有：19

7、65年的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年的《关于从国外调取民事或商事证据公约》和1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》中国参加了这几个公约　　　　(五)国际惯例　　　　国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成具有确定内容为世人所共知的行为规则构成国际惯例必须具备两个条件一是经长期普遍的实践而成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域一是冲突法领域;二是实体法领域　　　　1.冲突法领域　　　　在冲突法领域各国在长期的实践中形成了一些共同

8、的习惯做法如“不动产依不动产所在地法”合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时可以遵循这些共同的习惯做法例如曾经有过一个考题其内容是一个内地人在香港立了一份遗嘱同时处分位于内地与香港两地的财产本题是关于该遗嘱的效力问题继